Protección contra Decreto N° 5881/2016

Arica, veintiséis de julio de dos mil dieciséis.

VISTO:

A fojas 74, comparece PATRICIO SEPÚLVEDA ALBORNOZ, abogado, en representación de nombre reservado, funcionario público, quien interpone recurso de protección en contra del Decreto N° 5881/2016, de 16 de mayo de 2016, pronunciado por la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE ARICA, por medio de su Alcalde de Arica (S), don Anthony Torres Fuenzalida, por medio del cual aprobó la Vista Fiscal del Sumario Administrativo y aplicó la medida disciplinaria de destitución de su representado de su cargo de funcionario de Planta, Técnico grado 11°, vulnerando con ello sus garantías constitucionales establecida en el artículo 19, numerales 1, 2, 16 y 24 de la Constitución Política de la República.

Sostiene que fue condenado a la pena de 541 días de presidio menor en su grado medio, al pago de una multa equivalente al 10% del perjuicio y a la pena accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y la inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos, en su grado medio, por el término de seis años, ello por su responsabilidad como autor del delito de fraude a la Ilustre Municipalidad de Arica, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, perpetrado en Arica entre los meses de noviembre de 2009 a noviembre de 2012, ello según consta en los autos RUC 1100770074-3 del Tribunal de Garantía, Rol N° 189-2015 Reforma Laboral (sic) de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Arica, y en atención a que su representado no tenía antecedentes penales se le concedió el beneficio que establece la Ley N° 18.216, remitiéndose le pena corporal por la de firma mensual de 541 días en el Centro de Reinserción Social de Arica.

Señala que, a pesar de la pena ya referida, su representado está siendo sancionado por el sumario administrativo que le fuese incoado, con la medida disciplinaria de destitución, según da cuenta el Decreto Alcaldicio N° 5881/2016, de 16 de mayo de 2016, por cuanto le afecta la “inhabilidad sobreviniente” contemplada en el artículo 64 en relación con la letra c) del artículo 56, ambos de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado, por haber sido condenado por crimen o simple delito, por no haber comunicado tal hecho dentro del plazo de diez días contados desde el 13 de noviembre de 2015, época en la cual quedó firme y ejecutoriada la sentencia dictada en su contra. El Decreto impugnado por esta vía que fue objeto, en su oportunidad, de recurso de reposición, a fin de que sea dejado sin efecto y, en el cual, se expusieron las circunstancias que hacían inaplicable la antedicha causal, sin que se haya podido obtener respuesta del mismo.

Manifiesta la inaplicabilidad respecto de su representado de la obligación contemplada en el artículo 64 en relación con el artículo 56 de la Ley N° 18.575, esto es, que no le asistía la obligación de presentar su renuncia al cargo dentro de los diez días siguientes a ejecutoriada la sentencia, pues, conforme indicó, a este se le otorgó el beneficio de la remisión condicional, así las cosas, sustentándose en dictámenes de la Contraloría General de la República, argumenta que si al condenado se le otorga alguno de los beneficios de la Ley N° 18.216, se le permite ser considerado como si nunca lo hubiese sido y, en consecuencia, no se encuentra obligado a cesar en sus funciones, más aún cuando la autoridad alcaldicia desconoció en todo momento el beneficio del artículo 29 de la Ley N° 18.216 otorgado por el Tribunal.

Refiere que el actuar de la recurrida constituye un acto, ilegal y arbitrario, que ha vulnerado las garantías constitucionales del artículo 19 numerales 1, 2, 16 y 24 de la Constitución Política. La primera, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, toda vez que al encontrarse expuesto su representado a la pérdida de su fuente laboral, unidos a las presiones de encontrarse sometido a un sumario administrativo, le ha ocasionado que se encuentre bajo tratamiento médico, con licencias, a fin de superar un fuerte cuadro de depresión. La segunda, de igualdad ante la ley, en el sentido que de aplicarse la medida disciplinaria de destitución de su representado, se establecerían diferencias arbitrarias por la autoridad, toda vez que según dan cuenta los dictámenes y fallo, aquella medida no se ha aplicado a otros ciudadanos. La tercera, la libertad de trabajo y su protección, divisando su vulneración por el hecho de quedar sin fuente laboral por una medida injusta y arbitraria. Y, la última, toda vez que al ser separado de sus funciones, se le priva de su fuente laboral y remuneraciones, en circunstancias que sobre tal trabajo tenía el derecho de propiedad.

Finaliza solicitando que se acoja el recurso, declarándose que la conducta del recurrido es ilegal y arbitraria, ordenando dejar sin efecto el Decreto Alcaldicio N° 5881/2016, de 16 de mayo de 2016, dictado por el Alcalde (S) de la Ilustre Municipalidad de Arica, que dispuso aplicar la medida disciplinaria de destitución de su representado y se disponga, en consecuencia, la inmediata reincorporación a sus funciones, con costas.

A fojas 100, compareció el abogado José Fuentes Díaz, en representación de la Ilustre Municipalidad de Arica, evacuando el respectivo informe, solicitando el rechazo del recurso, alegando la inexistencia de acto ilegal o arbitrario.

Indica que el 29 de diciembre de 2015, la Ilustre Municipalidad de Arica, recepcionó el Oficio N° 9151-2015 del Juzgado de Garantía de esta ciudad, mediante el cual se remitió copia autorizada de la sentencia, firme o ejecutoriada, pronunciada en la causa RUC 11007700074-3, RIT N° 33-2014, del Tribunal Oral en lo Penal de Arica, y sentencia de reemplazo Rol N° 189-2015, de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Arica, ello para los efectos de lo dispuesto en el artículo 468 del Código Procesal Penal. En el señalado proceso judicial, se condenó al recurrente, nombre reservado, funcionario de la Dirección de Control de la Ilustre Municipalidad de Arica, por el delito de fraude al fisco, contemplado en el artículo 239 del Código Penal, en perjuicio del propio municipio, imponiéndosele las penas ya referidas.

Así las cosas, producto de la referida comunicación, la Dirección de Administración y Finanzas dela Ilustre Municipalidad de Arica, mediante Ordinario N° 61/2016, de 11 de enero de 2016, informó al Alcalde la situación de aquellos funcionarios municipales condenados y, respecto de los cuales se configuran las inhabilidades sobrevinientes contempladas en el artículo 10 letra f) de la Ley N° 18.883, y artículo 56 letra c) de la Ley N° 18.575, razón por la cual se solicitó la instrucción del correspondiente sumario administrativo.

En virtud de lo señalado, se dictó el Decreto Alcaldicio N° 919, de 19 de enero de 2016, que dispuso la instrucción de sumario administrativo en contra de nombre reservado, a fin de determinar su responsabilidad administrativa en relación a la condena impuesta por la justicia. Proceso que fue tramitado conforme a derecho, y previa formulación de cargos y contestación de los mismos, mediante Decreto Alcaldicio N° 5881/2016, de 16 de mayo de 2016, se aprobó la vista fiscal y aplicó la medida disciplinaria de destitución contemplada en el artículo 64 de la Ley N° 18.575, debidamente notificada al recurrente, quien el 03 de junio de 2016 interpuso recurso de reposición a su respecto, el que fue rechazado por Decreto Alcaldicio N° 6746/2016, de 06 de julio del presente año.

Señala que el Decreto Alcaldicio 5881/2016, que dispuso la medida disciplinaria de destitución, nada posee de ilegal ni arbitrario.

No es ilegal por cuanto la sanción de destitución se sustenta en la ley, pues en el proceso sumaria se verificó que el recurrente incurrió en la inhabilidad sobreviniente de la letra c) del artículo 56 de la Ley N° 18.575, refrendada en iguales términos en el artículo 10 letra f) de la Ley N° 18.883, y a su vez, no dio cumplimiento a la obligación establecida en el artículo 66 de la Ley N° 18.575, de comunicar a su superior jerárquico la inhabilidad que lo afectada a partir de la sentencia condenatoria firme y ejecutoriada dictada en su contra, razón por la cual se aplicó la medida disciplinaria del inciso segundo de la referida disposición legal, única sanción que procedía en este caso por encontrarse taxativamente señalada en la ley.

Igualmente, la medida disciplinaria aplicada no resulta arbitraria, toda vez que la destitución fue dispuesta luego de un proceso disciplinario legalmente tramitado, incoada conforme al estatuto administrativo, no siendo su origen cuestionado por el recurrente, y conforme al mérito del mismo se determinado que incurrió en la falta administrativa.

Más adelante, reafirmando la falta de arbitrariedad en relación al acto recurrido, manifiesta que la sanción administrativa es independiente de la sanción penal, conforme lo dispone el artículo 119 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales; que la sólo circunstancia de haberse otorgado un beneficio de la Ley N° 18.216 no es óbice, como pretende el recurrente, para liberarse de la sanción administrativa de destitución, pues no existe norma de excepción que restrinja o inhiba los efectos de la inhabilidad sobreviniente que produce la condena por crimen o simple delito respecto de un funcionario público; que el beneficio de la remisión condicional no se extiende a todas las penas que involucre una condena, sino que produce efectos única y exclusivamente respecto de las penas privativas de libertad; que la disposición del artículo 38 de la Ley N° 18.216 no es impedimento para la aplicación de las disposiciones administrativas relativas a la inhabilidad sobreviniente; que la jurisprudencia administrativa citada por el recurrente, en la cual sostiene su arbitrio constitucional, no resulta aplicable debido a que tales dictámenes no son obligatorios para el municipio, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 10, incisos cuarto y quinto de la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República; y que las conclusiones a favor de la sanción aplicada al recurrente son un imperativo para los órganos del Estado y Tribunales de Justicia por expresa disposición de tratados internacionales suscritos por Chile, por los cuales se proscriben y sancionan los actos de corrupción.

A fojas 110, se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección, contemplado en nuestra Constitución Política, se creó con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional indicados en el artículo 20 de la Constitución Política del Estado, frente a situaciones que de no mediar una pronta acción, provocarían un detrimento en las garantías constitucionales de quien lo deduce, por ello es que cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para perseguir su amparo cuando crea que sus derechos constitucionales o los de otro son amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, debiendo la Corte de Apelaciones competente adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado.

SEGUNDO: Que, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil- o arbitrario –producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque alguna de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

TERCERO: Que, lo reprochado a la recurrida es la aplicación de la medida disciplinaria de destitución del recurrente, señor nombre reservado, funcionario de Planta, Técnico, Grado 11°, de la Ilustre Municipalidad de Arica, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 64 (sic) de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, según da cuenta el Decreto Alcaldicio N° 5881/2016, de 16 de mayo de 2016, de la Corporación Municipal. En circunstancias que resulta inaplicable a su parte la obligación prevista en ella, esto es, presentar su renuncia al cargo dentro del plazo de 10 días toda vez que se le otorgó el “beneficio” de le remisión condicional de la pena, lo anterior, atendido lo resuelto por la Contraloría General de la República, que establece que en estos casos, le permite al condenado ser considerado como si nunca lo hubiese sido, en consecuencia, no se encuentra obligado a cesar en sus funciones.

CUARTO: Que, han sido hechos pacíficos, en el presente recurso, por un lado que la recurrida aplicó la medida disciplinaria de destitución en contra del recurrente y, por otro, que el fundamento fáctico utilizado para aquella dice relación con la no información por parte del recurrente, dentro del plazo legal, de la sentencia condenatoria, firme, dictada en su contra en causa RUC 11007700074-3, RIT N° 33-2014, del Tribunal Oral en lo Penal de Arica, por el delito de fraude del artículo 239 del Código Penal, en perjuicio de la Ilustre Municipalidad de Arica, donde se le impuso la pena de 541 días de presidio menor en su grado medio, más el pago de una multa equivalente al 10% del perjuicio y a la pena accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y la inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos, en su grado medio, por el término de seis años.

QUINTO: Que, el artículo 56 letra c) de la Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Base de la Administración del Estado dispone que, sin perjuicio de las inhabilidades especiales que establezca la ley, no podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito. A su turno el artículo 66 del mismo cuerpo normativo señala que cuando esta causa de inhabilidad sobreviene cuando la persona se encuentra en servicio, es su obligación declararla a su superior jerárquico dentro del lapso de diez días siguientes a la configuración de la causa. Debiendo en el mismo acto presentar su renuncia a su cargo o función, salvo la excepción que allí se señala, que no es procedente en este caso.

Del mismo modo, el artículo 123 de la Ley N° 18.883 que establece el Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales, refiere que la sanción disciplinaria de destitución procederá, entre otros, en su literal d), por condena por crimen o simple delito.

SEXTO: Que, el propio recurrente en su libelo señala que no informó a su superior jerárquico su condena, ni presentó su renuncia, verificándose el presupuesto fáctico previsto en el artículo 66 de la Ley N° 18.575, no siendo plausible al efecto la teoría del recurrente en cuanto a que no le sería aplicable dicha norma, ya que la Ley N° 18.216, modificada por la Ley N° 20.603, en cuanto a las penas sustitutivas, dicen relación únicamente con la pena privativa de libertad impuesta al condenado, sanción penal que es independientemente de la administrativa, conforme lo dispone el artículo 119 de la Ley N° 18.883 Estatuto Administrativo para funcionarios municipales.

Por otro lado, su pretensión se basamenta en pronunciamientos de la Contraloría General de la República, los que de acuerdo al inciso 4° del artículo 10 de la Ley N°10.336 de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República señalan que “estos informes serán obligatorios para los funcionarios correspondientes, en el caso o casos concretos a que se refieran”, por lo que no son vinculantes para el recurrido ni para esta Corte.

Sin perjuicio, es menester hacer presente que las situaciones fácticas referidas en la jurisprudencia administrativa y judicial citadas por la recurrente no se condicen con los hechos ventilados en la presente causa.

SÉPTIMO: Que, en estas circunstancias, no siendo ilegal ni arbitrario el acto administrativo impugnado por la presente vía, se hace innecesario pronunciarse sobre las garantías constitucionales que se dicen conculcadas.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Fundamentales, se declara:

Que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido en lo principal del escrito de fojas 74, por el abogado PATRICIO SEPÚLVEDA ALBORNOZ, en representación de nombre reservado.

Regístrese, notifíquese y archívese, si no se apelare.

Rol Nº 400-2016 Protección.

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