nombre reservado con SUBSECRETARÍA DE PESCA Y ACUICULTURA

Arica, seis de mayo de dos mil veinte.

VISTOS:

Que, compareció la abogada Natalia Robles González, a favor de don nombre reservado, Rut RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado; de don nombre reservado, Rut RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado; de don nombre reservado, Rut RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado; de don nombre reservado, Rut RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, Población 7 de junio; de don nombre reservado, Rut RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, Población 11 de septiembre; de don nombre reservado, Rut RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, nombre reservado y de don nombre reservado, Rut RUT reservado, domicilio en domicilio reservado, todos de la ciudad de Arica y pescadores artesanales, dedujo recurso de protección en contra de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, representada por don nombre reservado, en su calidad de Subsecretario de Pesca y Acuicultura, ambos domiciliados en domicilio reservado, representado por el Ministro Sr. Lucas Palacios Covarrubias, domiciliado en domicilio reservado, el primero por haber procedido a instruir, de manera ilegal y arbitraria, dice, el procedimiento administrativo que sustenta el Decreto Exento Nº 46, de 28 de febrero de 2020, publicado en el sitio de web de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, de conformidad al artículo 174 de la Ley de Pesca y Acuicultura, en el que se establece el Régimen Artesanal de Extracción por Organización para Pesquerías Artesanales de Anchoveta y Jurel Regiones de Arica-Parinacota y Tarapacá y al segundo por haber procedido a dictar el aludido Decreto Exento N° 46 de manera ilegal y arbitraria, vulnerando las garantías constitucionales de los N° 2, 21, 22 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Comienza admitiendo que la autoridad puede establecer un Régimen Artesanal de Extracción (RAE), que consiste en una medida de administración pesquera, siempre que lo sea ciñéndose a lo dispuesto en la Ley de Pesca y su Reglamento; esta medida se estableció por decreto expedido por el Ministerio recurrido previo procedimiento instruido por la Subsecretaría también recurrida y se aplica sólo a las pesquerías que tengan su acceso suspendido y consiste en la distribución de la fracción artesanal de la cuota global de captura de una región determinada, ya sea por área, tamaño de las embarcaciones, caletas, organización de pescadores artesanales o individualmente, en la especie, lo fue a organizaciones de pescadores artesanales y no a los pescadores individuales, de modo que es un sistema de derechos colectivos de pesca en base al historial real de desembarques individuales de los armadores asociados, sin perjuicio de otros criterios de asignación.

Luego de transcribir el artículo 55 I de la Ley de Pesca sostuvo que el Reglamento del Régimen Artesanal de Extracción contenido en el Decreto 296 de 2004 instaura el procedimiento para el establecimiento de este Régimen Artesanal de Extracción (RAE).

En las organizaciones de pescadores artesanales existe descontento por la forma en que se han asignado cuotas por medio del RAE y, consecuencialmente, con las cuotas individuales de quienes pertenecen a ellas, ya que se ha convertido en una verdadera redistribución de cuotas entre organizaciones, pero sin ir acompañada de criterios de eficiencia, dado que este mercado de cuota ha mostrado deficiencias, por ejemplo, no hay un precio públicamente conocido de la cuota, generando barreras a su transacción, unido al hecho que existen asociaciones estratégicas entre plantas procesadoras y pescadores artesanales por los préstamos que aquellas les han otorgado a estos, restringiendo las transacciones y generando un mercado no flexible; a lo que cabe agregar que debido al programa de administración de captura interno de cada organización, que importa la determinación de volúmenes de cuotas por cada embarcación en base al historial de capturas, ha demostrado también falencias estructurales, inequidad en la distribución, barreras desde la lógica del correcto funcionamiento del mercado pesquero, efectos perniciosos en la reasignación de cuotas para cautelar la eficiencia del esfuerzo pesquero y el permanente descontento de los pescadores artesanales, que año a año ven reducidas sus posibilidades, sumado al hecho que la autoridad pesquera jamás ha mostrado los objetivos precisos ni los resultados obtenidos que justifiquen sostener la necesidad y beneficios de este modelo.

Hace hincapié en el hecho que para participar del RAE es necesario que el pescador artesanal esté afiliado a una organización y de no hacerlo, sólo pueden acceder a la cuota residual establecida en el régimen instaurado por el Decreto N°46, es decir, aquella no capturada mientras no se agote el recurso y es especialmente pequeña.

Prosiguió señalando que el Decreto N° 46, que es el acto que se impugna, instauró un Régimen Artesanal de Extracción (RAE) en las Pesquerías Artesanales de Anchoveta y Jurel en las Regiones de Arica Parinacota y Tarapacá y la solicitud de su instauración fue presentada en el año 2017 por la Asociación de Armadores Pesqueros de Naves Menores (Artesanales) de Arica (Asoarpes), siendo únicamente ella quien respondió favorablemente en 2018 en el procedimiento previo al acto en ambas regiones, es decir, tuvo escasa convocatoria, de lo que colige que se trató de un proceso que se gestó para resguardar los intereses de sólo algunos armadores artesanales.

En el contexto de este procedimiento la Subsecretaría de Pesca tenía la obligación de elaborar un informe técnico que señalara los elementos utilizados para determinar el historial real de desembarque y propusiera porcentajes de participación dentro de la asignación de la cuota regional y lleva el número 252/2019 del mes de noviembre de ese año, estableciendo el RAE por organización en las pesquerías de autos, tal informe debía ser consultado al Consejo Zonal de Pesca, quien debía evacuar su respuesta en el plazo de un mes, lo que no hizo. Concluyó afirmando que este procedimiento fue impuesto en razón de un cúmulo de irregularidades administrativas y contrarias a la ley, que han supuesto vulneración de sus derechos y garantías constitucionales.

Hizo presente que todos los recurrentes son pescadores artesanales que, como armadores o tripulantes, se desempeñan en las pesquerías de que trata la medida contenida en el citado Decreto 46 que incorporó como fundamento el Informe Técnico aludido, que atribuyó ilegal y arbitrario por las siguientes razones:

1.- Por infringir los artículos 8 y 11 inciso segundo de la Ley 19.880, ya que carece de fundamentación, como fluye de su sola lectura, no esgrime fundamento alguno que justifique la medida implementada que no sea el informe técnico de la misma Subsecretaría de Pesca, pues el resto de los antecedentes citados sólo dan cuenta de la sustanciación del procedimiento, pero no de mérito o conveniencia y en su conclusión carece de las razones que aconsejan la disposición de la medida. Enfatizó que este procedimiento no atiende sólo a intereses individuales, dado el impacto que la adopción de las medidas tienen en la totalidad de los pescadores artesanales, tanto aquellos afiliados a las organizaciones como los que no lo están. De lo que colige que en la especie sus fundamentos son aparentes, dado que apuntan sólo al cumplimiento de las formas previstas, pero silencia la razón real y concreta que justifique la implementación de la medida que contiene y tampoco lo hace el informe técnico aludido; ninguno de ellos permite responder por qué la Subsecretaría recurrida implementó el Régimen de Extracción Artesanal.

2.- Por infringir el artículo 4 del Decreto 296 de 2004 del Ministerio de Economía, que Aprueba el Reglamento del Régimen Artesanal de Extracción, pues de la sola lectura del Decreto impugnado se evidencia que el Ministerio de Economía no explicitó en él la consideración ni ponderación de los factores indicados en la disposición legal señalada y en base a los cuales optó por una determinada unidad de asignación y que le resultaban imperativos; tal ponderación debía consignarse expresamente en el acto administrativo para ser considerado suficiente.

3.- El Informe Técnico elaborado por la Subsecretaría, no contiene las razones de mérito ni conveniencia que aconsejen la instauración del régimen en las pesquerías artesanales de que se trata, de modo que aun recurriendo a él para subsanar la falta de fundamentación del Decreto 46, tampoco satisface tal exigencia. Además fue elaborado una vez transcurrido el plazo máximo legal de dos meses otorgado para ello contados desde el vencimiento de los plazos de consulta a las organizaciones de pescadores artesanales acerca de la procedencia del régimen y que en la especie se produjo en el mes de septiembre de 2018, con lo que venció ese mismo año, sin embargo, el informe fue evacuado en el mes de Noviembre de 2019. A su juicio, la alusión normativa al fijar como plazo “máximo” sugiere, dice, que se trata de uno fatal e improrrogable, cuya única excepción se encuentra recogida en el inciso final del artículo 7 del mencionado Reglamento y que no fue ejercida por la Subsecretaría recurrida.

4.- Omisión de la exigencia consignada en el artículo 11 inciso final del Decreto 296, consistente en el envío del informe técnico ya señalado al respectivo Consejo Zonal de Pesca que, a su vez, tiene un plazo de un mes para pronunciarse al efecto y surge, al mismo tiempo, según dispone el artículo 11 del Reglamento ya indicado, el derecho de las organizaciones de pescadores que señala para manifestar su intención de participar de él, o bien, para desistirse si hubiesen optado por ello con antelación, para lo cual la Subsecretaría, a través del Director Zonal o Regional de Pesca respectivo remitirá “una comunicación a las organizaciones a que se refiere el presente artículo informándoles de las condiciones y el plazo que tienen para incorporarse o desistirse del RAE”, lo que no ocurrió en la especie y que constituye, a su juicio, un trámite esencial, dado que de ello depende la adhesión o no al régimen propuesto, con lo que aplica lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 13 de la Ley 19880. Que examinó los antecedentes y en ellos no consta el cumplimiento de esta exigencia, como tampoco en el informe técnico ni en el Decreto 46.

5.- La consulta que exige el artículo 55 I de la Ley de Pesca y reiterada en el artículo 7 del Reglamento fue cursada a un número muy reducido de organizaciones de pescadores artesanales, cuatro, según fluye de la lectura del informe y una de ellas es quien solicitó la implementación del régimen, Asoarpes, omitiendo a tres que individualiza. Concluyó que la de la especie fue meramente nominal y ello fue así, dice, porque la Subsecretaría sabía que se opondrían a la medida y tampoco se explica tal exclusión, tornando la decisión, de esta manera, en arbitraria.

6.- Los criterios de distribución y ponderación a que alude el artículo 55 J de la Ley de Pesca fueron establecidos en la Resolución Exenta N°71 de 17 de enero de 2020, es decir, de manera previa al establecimiento del régimen, en circunstancias que ella debe ser posterior, pues se trata de su consecuencia. De este modo aquella Resolución se refiere a un régimen jurídicamente inexistente y aún antes del vencimiento de los plazos e instancias indicadas en las letras J, K y L de la misma disposición legal. La secuencia que se desprende de la normativa citada impone que primero debe disponerse la vigencia del régimen para luego establecer la forma en que se procederá a la distribución de la fracción artesanal, de lo que supone que la intención fue imponer el RAE a la brevedad para hacerlo coincidir con el inicio de la temporada de extracción de este año en perjuicio de decenas de pescadores artesanales.

7.- Falta de regionalización de la cuota al tiempo de instruir el procedimiento para la instauración del RAE y que consta como pre requisito en el Memorándum Técnico (R.Pesq.) N° 180/2019 del Jefe de la División de Administración Pesquera de la Subsecretaría de Pesca, ya que se requiere que la cuota esté desagregada por regiones para su entrada en vigencia, de otro modo, el procedimiento administrativo carecería de objeto. En la especie, la regionalización fue establecida por Resolución Exenta de 26 de diciembre de 2019 de la Subsecretaría de Pesca, muy posterior al inicio del procedimiento para establecer el RAE.

Circunscribe la arbitrariedad al hecho de haber establecido y aprobado un régimen de extracción sin argumentos técnicos que lo avalen, ya que ellos fueron omitidos en el acto impugnado y en el Informe Técnico, deviniendo en documentos que sólo cumplen en la forma, pero carecen de justificación o razonamiento. Del mismo modo, establece un trato desigual en la distribución de cuotas pesqueras, tanto de aquellos pescadores afiliados a organizaciones como los que no lo están, propiciando inequidad, ya que la distribución se efectúa en base a criterios que marginan a los armadores en desarrollo y a los más pequeños, por carecer de volúmenes históricos de desembarque y la cuota residual es casi nula, así, para el recurso anchoveta se empina al 6,4 para la región de Arica y Parinacota y a 1,4 para Tarapacá; en este caso sólo se benefician aquellos armadores agrupados en la organización que solicitó el régimen.

Hizo hincapié en que esta medida se aplica a una flota de no más de 30 embarcaciones de menor envergadura, de modo que este escaso número tampoco justifica una medida tan drástica, unido al hecho que a la pesquería artesanal de anchoveta le corresponde un 16% contra un 84% a la pesquería industrial y para el recurso jurel alcanza apenas un 5%, de lo que concluyó que tampoco existe una explicación en base a la realidad pesquera de la zona. Así, expone, esta medida, sin justificación alguna, sólo beneficia a un reducido grupo en perjuicio de muchos pescadores artesanales, a quienes les afecta su posibilidad de trabajo, deviniendo en una discriminación arbitraria y transcribió Jurisprudencia.

De la manera relacionada, concluyó, se han vulnerado sus garantías constitucionales establecidas en los números 2, 21, 22 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República; el primero de ellos ha sido restringido o a lo menos perturbado, dado que esta medida afecta sólo a algunos pescadores y sólo fueron consultadas algunas organizaciones; el segundo, pues con la imposición de esta medida se les amenaza con privarlos de desarrollar una actividad pesquera de la forma que lo venían haciendo, con exigencias y términos no recogidos en la Ley de Pesca; la tercera de ellas, dado que tales actos devienen en una discriminación arbitraria por parte del Estado en materia económica y agregó que respecto de las dos últimas recién mencionadas constituyen un candado a la actividad, pues hasta antes de ella la distribución iba de la mano con el esfuerzo pesquero hasta agotar la cuota, sin asegurar posiciones privilegiadas, sino sólo en base a quienes iban a la mar a extraer el recurso y, la última de ellas, el derecho de propiedad, dado que tal medida les impone restricciones que hasta ahora no existían y que les aseguraba una adecuada competencia pesquera entre armadores de similares recursos y medios, en mérito de lo cual solicitó se acoja la presente acción constitucional y se disponga que el actuar del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, al emitir el Decreto Exento Nº 46, es ilegal o arbitrario, al igual que el proceder de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, por haber instruido el procedimiento que le precedió y se deje sin efecto el citado Decreto y/o se invalide el procedimiento administrativo, retrotrayéndolo al punto que esta Corte determine a efectos de subsanar los vicios que se estime concurren o, en su defecto, se ordenen todas las medidas que esta Corte estime procedentes para restablecer el imperio del derecho que se estime conculcado, con costas.

Que, el recurrido Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, evacuando el informe de rigor, solicitó su rechazo, señalando, como cuestión previa, que tres días antes de la interposición del presente recurso fue deducido otro idéntico ante la Ilma. Corte de Santiago en contra de las mismas recurridas, bajo el Rol Protección Nº 26.888-2020 que fue declarado inadmisible por resolución de 24 de marzo de 2020, no impugnada y que transcribió. El día 25 de marzo recién pasado, pero esta vez ante la Iltma. Corte de Valparaíso, fue interpuesto otro recurso, idéntico a este, Rol 9549-2020 aún en tramitación.

Sostuvo que esta acción constitucional no es la vía idónea para dilucidar la correcta interpretación de una norma, como se desprende del cotejo del recurso y del artículo 20 de la Constitución Política de la República, de lo que colige que su objeto no es sólo declarar la mera ilegalidad o arbitrariedad de un acto administrativo, sino proteger al afectado si tal acto infringe alguna de sus garantías constitucionales, de lo que concluye que la interpretación de preceptos legales resulta improcedente; los hechos y las peticiones del presente arbitrio exceden las materias propias de este recurso, ya que requieren un procedimiento de lato conocimiento y transcribió Jurisprudencia.

Reclamó la extemporaneidad del presente recurso, ya que el procedimiento que terminó con el Decreto Exento Nº46 se realizó el año 2018 y este recurso fue deducido el 25 de marzo de 2020.

Los criterios de distribución y ponderación de los coeficientes que desarrolló (desembarque, habitualidad, antigüedad y número de embarcaciones) fueron recogidos en el informe impugnado y en la Resolución Exenta N° 71 de 17 de Enero de 2020, actos trámite que sirvieron de fundamento técnico al Decreto Exento N° 46.

Con relación a las supuestas ilegalidades denunciadas, sostuvo que:

1.- Con relación a la fundamentación reprochada, señaló que ella dice relación con el elemento causal o motivos del acto administrativo, en otras palabras, “la razón que justifica cada acto administrativo emanado de la Administración Pública”, el mérito o conveniencia de una decisión y transcribió Doctrina, para luego indicar que el artículo 41 incisos 4° y 6° de la Ley 19880 admiten para la satisfacción de motivación los informes o dictámenes aceptados cuando se incorporan al texto de la resolución, cuyo es el caso.

Además, el supuesto vicio invocado dice relación con aspectos procedimentales o de forma de la Resolución, por lo tanto, tiene aplicación lo previsto en el artículo 13 inciso 2° de la Ley 19.880, esto es, que el vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato de la ley y genera perjuicio al interesado, de lo que concluyó que aún en la hipótesis eventual que se estime que hay un vicio de procedimiento y/o forma, debe acreditarse la trascendencia del vicio y la existencia de perjuicio, lo que no ha ocurrido.

En el procedimiento de que se trata Subpesca tiene un rol instructor, pero la decisión recae en la Secretaría de Estado, respondiendo a lo que en doctrina se llama acto complejo y por lo tanto, tampoco procede la infracción a lo dispuesto en el artículo 4 del Reglamento RAE.

2.- Respecto a los supuestos vicios del Informe Técnico elaborado por Subpesca, ellos carecen de trascendencia y perjuicio en lo que toca a la ausencia de razones de mérito y su extemporaneidad, ello en los términos del artículo 13 de la Ley 19.880, dado que se trata de un acto trámite y para viciar el acto terminal requiere la vulneración en los términos allí descritos.

Afirmó que el Informe Técnico contiene todos los elementos de hecho que exige la Ley de Pesca y su Reglamento y, por lo tanto, está suficientemente motivado, distinto es que el recurrente no los comparta o considere que la medida de administración impuesta debiera contener justificaciones distintas a las exigidas expresamente por el legislador, pero esto no configura la causal alegada, que se refiere sólo a la expresión de los motivos.

Al mismo tiempo, los plazos dispuestos en los procedimientos administrativos por regla general no son fatales, por lo que su incumplimiento no constituye una ilegalidad, como se sostiene de contrario y señala algunos ejemplos.

Yerra el recurrente al citar el artículo 7 del Reglamento, ya que él se refiere al plazo que tienen las organizaciones para participar y no al que tiene Subpesca para evacuar el informe.

3.- En relación a los vicios denunciados en la consulta al Consejo Zonal de Pesca, afirmó que ella no tiene la calidad de trámite esencial, ya que las organizaciones pueden incorporarse o desistirse del RAE con posterioridad a su establecimiento, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 14 y 15 del Reglamento RAE, trámites que se consultan anualmente. Es más, aún cuando se estimara que dicho trámite es esencial, igualmente debe acreditar el perjuicio. En la especie, no recurre ninguna organización de pescadores, tampoco acredita que alguna de ellas quisiera participar del régimen, cuestiones que, a su juicio, tampoco justificarían dejar sin efecto el decreto recurrido, sino únicamente su enmienda, de acuerdo al principio de conservación, conforme el artículo 13 de la Ley 19880.

4.- En lo tocante a la falta de consulta a las organizaciones, estima que sí fueron consultadas todas aquellas que cumplen los requisitos previstos en la Ley de Pesca y el Reglamento RAE y ninguna de las mencionadas por el recurrente presentaron este arbitrio y tampoco se interpuso en nombre de ellas y recordó que el recurso de protección no es una acción de carácter popular.

5.- Sobre el establecimiento de criterios de distribución y ponderación de las cuotas previo al Decreto que establece el régimen, como sostuvo la recurrente, tal reproche recae en una acto administrativo distinto al recurrido y además, la mentada Resolución Exenta N° 71 de 17 de enero de 2020 de la Subpesca y publicada en los medios que señala los día 20 y 25 del mismo mes, por lo tanto, a su respecto este recurso es extemporáneo.

Por otra parte, citó el artículo 55 K de la Ley de Pesca que establece un recurso de reposición en contra del Decreto de marras, dentro de un plazo que aún está pendiente.

Tampoco hay impedimento en que la Subpesca haya dictado la Resolución Exenta N°71 antes del Decreto N° 46, ello, en aras del principio de celeridad y la Ley no la sujeta a la cronología que señaló el recurrente y en ese sentido, siguiendo la regla general, pueden ser objeto de una manifestación de voluntad las cosas que se espera que existan, cuyo fue el caso, mediante el Decreto impugnado.

6.- En lo que toca a la falta de regionalización de la cuota, ella existió antes del Decreto recurrido y la Ley no exige que sea previa al inicio del procedimiento e invocó el artículo 13 de la Ley 19880 en base al cual concluyó que las formalidades son de derecho estricto.

Por último, sostuvo que el recurrente no indicó si en la especie se trataba de una perturbación, privación o amenaza a sus garantías constitucionales, tornando, dice, ininteligible el recurso.

Tampoco se ha afectado su igualdad ante la Ley, pues los hechos en que la sustentó el recurrente “implica desconocer los criterios de distribución y ponderación expuestos latamente en el Informe Técnico que sirvió de base para el establecimiento del mentado régimen artesanal de extracción, en el que se informa de manera detallada los elementos considerados para su establecimiento y su ponderación”.

La medida cuestionada no impide a los recurrentes el desarrollo de alguna actividad económica, ya que pueden seguir operando con cargo a la cuota residual.

En lo que toca al derecho de propiedad, dijo que el decreto impugnado sólo establece una medida de administración pesquera y los recursos hidrobiológicos mientras no opere el modo de adquirir ocupación, son cosas sin dueño, por lo que no comprende cuál es el derecho de propiedad amagado y terminó solicitando el rechazo de la acción, con costas.

En los mismos términos antes señalados evacuó su informe el representante de la Subsecretaría de Pesca, solicitando igualmente el rechazo del recurso, con costas.

El veinte de abril del año en curso, se trajeron los autos en relación.

Previo estudio de la causa de acuerdo a lo establecido en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales, el veintinueve de abril de dos mil veinte, quedó en estado de acuerdo ante la Segunda Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando se han visto conculcadas, aun en grado de amenaza, las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, según establece el artículo 20 de la Carta Fundamental. En tales casos, la Corte de Apelaciones respectiva puede adoptar todas las medidas conducentes a lograr que cese la perturbación de dichas garantías. Para tales efectos, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; c) que de la misma se siga un directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y tutelables por esta vía y d) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

SEGUNDO: Que, la acción cautelar deducida por los recurrentes se fundamenta en la afectación ilegal y arbitraria de sus garantías consagradas en los números 2, 21, 22 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, ocasionada por la dictación del Decreto Exento N° 46 de 28 de Febrero de 2020 del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, publicado el 3 y 6 de Marzo de este año a través del sitio web de la Subsecretaría de Pesca y en el Diario Oficial, respectivamente y por la emisión del Informe Técnico (R.Pesq.) N° 252/2019 evacuado en el mes de noviembre de 2019 por la Subsecretaría de Pesca y que sirvió de antecedente al primero de los nombrados, que versan sobre el establecimiento del Régimen Artesanal de Extracción (RAE) para pesquerías artesanales de anchoveta y jurel en las regiones de Arica-Parinacota y Tarapacá, pues carecen, el mentado Decreto y el Informe, de los fundamentos o razones que justifiquen la imposición de tal medida; así como los criterios de elección y su ponderación, de entre aquellos que señala el artículo 4 del Decreto 296 de 2004 que aprueba el Reglamento del Régimen Artesanal de Extracción (RAE), para decidir por una determinada unidad de asignación de cuota; el Informe Técnico se evacuó extemporáneamente, además de no haber sido informado a las organizaciones de pescadores artesanales a través del Consejo Zonal de Pesca para incorporarse al RAE, como exige la Ley; insuficiencia de la consulta que establece el Reglamento, ya que se despachó a un número reducido de organizaciones de pescadores artesanales; una inoportuna determinación de los criterios de distribución y ponderación; el procedimiento se inició con antelación a la regionalización de la fracción artesanal, todo lo cual inhibió su participación en dicho procedimiento, que rechazaban, y que igualmente se instauró y que trajo como consecuencia la desigual distribución de cuotas pesqueras, ya que sólo podrán acceder a la exigua cuota residual determinada en este Decreto, marginando, además, a los armadores en desarrollo y más pequeños.

Al informar los recurridos negaron la concurrencia de alguna acción u omisión ilegal, arbitraria y lesiva de alguna garantía constitucional de los recurrentes, obraron conforme a Derecho en observancia de los artículos 55 I y siguientes de la Ley General de Pesca y Acuicultura y Decreto 296. Alegaron la extemporaneidad en el ejercicio de esta acción constitucional, ya que el procedimiento y el Informe Técnico datan de los años 2018 y 2019, respectivamente y planteó la improcedencia del recurso de protección por estos hechos.

TERCERO: Que, en sustento de su recurso de protección, la parte recurrente acompañó: a) Decreto Exento N° 46 de 28 de Febrero de 2020; b) Informe Técnico (R.Pesq.) N° 252/2019 de Noviembre de 2019; c) Decreto N° 296 del año 2004 del Ministerio de Economía que contiene el procedimiento para el establecimiento del RAE; d) Ordinario N°1698 de 3 de Diciembre de 2019 de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura y e) Resolución Exenta N° 71 de 17 de Enero de 2020.

Las recurridas, por su parte, acompañaron: a) copia del Decreto N° 46 de 28 de Febrero de 2020 emanado del Ministerio de Economía; b) Resolución Exenta N° 71, de 17 de enero de 2020, de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura; c) Memorándum Técnico (R.Pesq) N° 252-2019 de la División de Administración Pesquera de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura; d) Memorándum (Z.I.) Nº 345/2017, Nº 420/2017, Nº 311/2018, Nº 332/2018, Nº 363/2018 y Nº 305/2019, todos de la Dirección Zonal de Pesca y Acuicultura de las Regiones de Arica y Parinacota, Tarapacá y Antofagasta, que dan cuenta de las consultas efectuadas a las organizaciones de pescadores artesanales; e) Oficio (D.D.P.) Ord. Nº 1698 de 3 de diciembre de 2019 de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, dirigido al Consejo Zonal de Pesca de las Regiones de Arica y Parinacota, Tarapacá y Antofagasta, que da cuenta de la consulta efectuada respecto del Informe Técnico de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura sobre el Régimen Artesanal de Extracción; f) Memorándum (D.D.P.) Nº 009/2020, de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, que da cuenta del transcurso de un mes sin haber recibido respuesta del Consejo Zonal de Pesca de las Regiones de Arica y Parinacota, Tarapacá y Antofagasta y g) Decreto Exento N° 51, de 10 de marzo de 2020 del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo.

CUARTO: Que la acción constitucional deducida el 25 de Marzo de 2020 es clara en cuanto a que los actos recurridos son el Decreto Exento N° 46 de 28 de Febrero de 2020 del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, publicado el 3 y 6 de Marzo de este año a través del sitio web de la Subsecretaría de Pesca y en el Diario Oficial, respectivamente y el Informe Técnico (R.Pesq.) N° 252/2019 evacuado en el mes de noviembre de 2019 y que fue incorporado como fundamento del Decreto señalado, de modo que computado el plazo establecido en el Auto Acordado de la Excma. Corte sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales desde la publicación de aquel, ya el 3, ya el 6 de Marzo de 2020, que no fuera discutida por las recurridas, a la fecha de interposición del presente arbitrio dicho plazo se encontraba pendiente, disquisición que permite desde ya desechar la alegación de extemporaneidad del recurso formulada por los recurridos.

A ello se suma, a juicio de esta Corte, que atendida la naturaleza jurídica del Informe Técnico, acto trámite, como admitieron los recurridos, inhibía cualquier reproche en su contra antes de la dictación del acto terminal que lo recogió, por lo tanto no resulta procedente su tratamiento aislado del acto administrativo terminal que lo contiene, el Decreto Exento N° 46, para efectos del análisis de este capítulo.

QUINTO: Que, según se desprende de la lectura del recurso es posible agrupar los fundamentos de las ilegalidades denunciadas en tres categorías: a) aquellas que consisten en la falta de fundamentación del Decreto Exento N° 46 y del Informe Técnico que le sirvió de antecedente; b) omisiones y errores que se habrían producido en la tramitación del procedimiento administrativo que le precedió, ya en la elaboración del Informe Técnico, ya en las consultas que debían realizarse a los Consejos Zonales de Pesca y a las organizaciones de pescadores artesanales y c) incongruencias cronológicas en lo que toca a la existencia de regionalización de las cuotas y de la determinación de los criterios de distribución y su ponderación. Esta Corte las abordará en ese orden.

SEXTO: Para una mejor claridad de lo que se dirá resulta aconsejable consignar primero el marco normativo que gobierna este conflicto y que encuentra constituido por los artículos 55 I y siguientes de la Ley General de Pesca y Acuicultura, en que el primero de ellos estableció la facultad de la Administración para, por decreto y previo informe técnico de la Subsecretaría de Pesca y consulta al Consejo Zonal de Pesca respectivo, así como a las organizaciones de pescadores artesanales, o a su solicitud, para establecer un sistema denominado “Régimen Artesanal de Extracción” (RAE), para el caso de las pesquerías que se encuentren con acceso restringido, cuyo es el caso y consiste “en la asignación de la fracción artesanal de la cuota global de captura en una determinada Región, ya sea por área o flota, tamaño de las embarcaciones, caleta, organizaciones de pescadores artesanales o individualmente. Para estos efectos se considerarán, según corresponda, los pescadores artesanales debidamente inscritos en el Registro Pesquero Artesanal en la respectiva pesquería, la caleta, la organización, o el tamaño de las embarcaciones. La asignación de la fracción artesanal de la cuota global se efectuará por resolución del Subsecretario, de acuerdo a la historia real de desembarques de la caleta, organización, pescador artesanal o tamaño de las embarcaciones, según corresponda, y teniendo en cuenta la sustentabilidad de los recursos hidrobiológicos.”, en lo que interesa a este recurso; a su turno, el artículo 55 J establece los criterios que debe considerar la Administración para la distribución de la cuota regional, a saber: a) desembarques informados por cada embarcación al Servicio de conformidad con el artículo 63 de esta ley en un período determinado; b) antigüedad de la inscripción del armador artesanal o buzo inscrito en la pesquería, siempre y cuando haya registrado capturas en el mismo período; c) habitualidad de la embarcación en la pesquería, entendiendo por tal los viajes de pesca, alternados o continuos, determinado de acuerdo al promedio anual regional de la pesquería, según se establezca por resolución del Servicio; d) número de pescadores artesanales, número de embarcaciones artesanales o buzos inscritos en el Registro para la pesquería respectiva en la región y señala que siempre se deberá considerar el criterio contemplado en la letra a) y para la del coeficiente de participación, dice que la Subsecretaría, mediante resolución, fijará el o los criterios y sus ponderaciones y le permite aplicar factores de corrección si corresponde; para luego, en el artículo 55 K consagrar un acotado recurso de reposición y jerárquico que sólo pueden fundarse en el hecho que la publicación de la información señalada en el artículo precedente es inexacta, errónea o incompleta.

Los recurrentes también han señalado como premisa normativa el artículo 4 del Decreto Supremo 296 que aprueba el Reglamento del Régimen Artesanal de Extracción (RAE), que describe los criterios de elección de una unidad de asignación que deben ser considerados en el decreto que establezca el RAE, “para efectos de optar por alguna de las unidades de asignación: el número de pescadores artesanales inscritos en la pesquería de que se trate y que queden comprendidos en la unidad de asignación respectiva; la importancia económica de la pesquería; la relevancia social que represente la pesquería en el lugar; la distribución del recurso hidrobiológico; el aprovechamiento sustentable del mismo; el número y tipo de embarcaciones y el historial de capturas”.

SÉPTIMO: En lo que toca al primer grupo de ilegalidades consignado en el motivo quinto anterior, del cotejo de las disposiciones legales relacionadas en el considerando anterior con el contenido del Decreto cuestionado, que hizo suyo el Informe Técnico contenido en R. Pesq. N° 252/2019, fluye, a juicio de esta Corte, la efectividad de tal denuncia, dado que este último sólo incorporó y desde el inicio del procedimiento, a las organizaciones de pescadores artesanales como unidad de asignación de la cuota, sin explicar la razón por la cual descartó todas las otras mencionadas en el artículo 55 I) de la Ley de Pesca, que ni siquiera fueron mencionadas en parte alguna del informe y utilizó como único criterio para la distribución de la cuota artesanal el desembarque informado en un cuadro resumen que no distingue entre las embarcaciones de aquellos afiliados a la organización solicitante y única adjudicataria, en definitiva, de aquellas que no lo son, sin incorporar mención, y menos análisis comparativo, de los demás criterios vertidos en el artículo 55 J de la misma Ley, a saber, la antigüedad de la inscripción del armador artesanal; la habitualidad de la embarcación en la pesquería y/o el número de pescadores artesanales, número de embarcaciones artesanales o buzos inscritos para tal pesquería, sin que baste la sola incorporación de los datos relativos al desembarque, de manera que permitiera la reproducción racional de tales criterios y su concatenación con la decisión final de un modo razonable y lógico.

Tampoco aparece explicada en el Informe la metodología seguida para arribar a los porcentajes asignados a los criterios que mencionó en los puntos 5.1 y 5.2 y de los cuales concluyó las altísimas asignaciones de RAE para la asociación solicitante de la medida para ambos recursos y regiones que se aprecian en las Tablas II, III, IV y V y que en un ejercicio matemático realizado por esta Corte en atención a la información contenida en el anexo N°3 tampoco coincidieron con ellas.

Por el contrario en el numeral 5.- del mentado Informe, titulado “Modalidad de asignación Regiones Arica y Parinacota y Tarapacá” se consignó que “Los criterios de asignación fueron consensuados en conjunto con los usuarios en los talleres...” realizados en las fechas que detalló, modalidad que no se encuentra recogida en ninguna de las disposiciones legales y reglamentarias que gobiernan este procedimiento, a lo que cabe agregar que esos talleres se realizaron con un escaso número de participantes, según se aprecia de las actas contenidas en el anexo del mismo Informe.

El Informe Técnico redundó en su totalidad y desde su inicio sobre las organizaciones de pescadores artesanales y el volumen de desembarque, sin alusión alguna a la razón que llevaba tal apronte y que tal vez pudiera atribuirse a los términos de la solicitud del régimen que presentó la organización asignataria, pero el Informe ni el Decreto lo señalan, y aun cuando ello fuere así, la Subpesca y luego el Ministerio recurridos debían ceñirse a las reglas dadas en la normativa consignada en el considerando anterior, que colocando efectivamente dentro de sus atribuciones la facultad de otorgar ( o no) esta medida de administración bajo diversas modalidades y en base a múltiples criterios, no explicó de ninguna manera la razón por la cual escogió el que consignó en el acto administrativo terminal, ni en el de trámite, salvo el consenso mencionado y que fueron los que únicamente analizó; no se advierte en el Informe ninguna confrontación de mérito entre unos y otros y tampoco los motivos de la selección, a lo que se encontraba obligada, de acuerdo al imperativo establecido en el inciso segundo del artículo 11 de la Ley 19880, en orden a que “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares...”, cuyo es el caso, como puede advertirse de las exiguas cuotas residuales que tal informe contiene para ambos recursos hidrobiológicos y en ambas regiones, de cuyo exceso, entonces, por vía de consecuencia, han sido privados los pescadores artesanales desde la imposición de tal régimen.

En los mismos términos el artículo 40 de la Ley 19880 exige a la Administración tal fundamentación.

Cabe advertir en esta parte que estos juzgadores no han realizado un análisis enfocado en la conveniencia de la medida adoptada por los recurridos, sino de la existencia de los fundamentos que la justifican.

OCTAVO: Desatendió también el Decreto y el Informe Técnico que le sirvió de fundamento la obligación consignada en el artículo 4 del D.S. 296 que aprueba el Reglamento del Régimen Artesanal de Extracción, en orden a considerar “algunos” ( en plural) de los factores que allí señala para optar por la unidad de asignación y de los cuales, como se dijo en el motivo anterior, sólo introdujo el historial de capturas, pero de manera genérica y sin vinculación alguna a la organización solicitante, ni a otros pescadores, afiliados o no, y tampoco incorporó ninguno de los restantes factores, adoleciendo, entonces de la fundamentación que la Ley 19880 le imponía en los mismos términos relacionados anteriormente.

NOVENO: En lo que toca al segundo grupo de ilegalidades consistentes en omisiones y errores que se habrían producido en la tramitación del procedimiento administrativo que le precedió, ya en la elaboración del Informe Técnico, ya en las consultas que debían realizarse a los Consejos Zonales de Pesca y a las organizaciones de pescadores artesanales, recogidas fundamentalmente en el artículo 7 del Decreto Supremo que aprueba el Reglamento RAE, los recurridos sostuvieron, como primer capítulo, que los recurrentes no justificaron la trascendencia y perjuicio irrogados con ellos, al alero de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 19880 y que esta Corte comparte, en lo tocante a la extemporaneidad en la evacuación del Informe Técnico y a la omisión de la consulta establecida en el inciso final del artículo 11 del Reglamento, dado que ninguno de los recurrentes se encontraba en la hipótesis que señala tal disposición, de modo que no ha podido causarles perjuicio.

No ocurre lo mismo con relación a la consulta a las organizaciones de pescadores artesanales, por cuanto de la instrumental allegada por los recurridos sólo constan aquellas cursadas a cuatro de ellas, en ambas regiones, inclusas aquellas dos a la organización solicitante y que aun cuando ninguna de las omitidas y señaladas por el recurrente tenga la calidad de recurrente en estos autos, implícitamente las recurridas admitieron su existencia y respecto de las cuales no medió consulta alguna y resultando tal exigencia de rango legal la Administración se encontraba en la obligación de cumplirla, pues su omisión excluyó el conocimiento de la existencia de la solicitud del régimen y su consentimiento o rechazo.

DÉCIMO: En lo tocante al último grupo de ilegalidades enunciadas si bien se aprecia la alteración temporal denunciada su entidad no alcanza, a juicio de esta Corte, los estándares que autorizarían su arbitrariedad y, en consecuencia, la revisión de su legalidad.

UNDÉCIMO: Al contrario de lo sostenido por las recurridas, esta Corte no divisa que el sustento de esta acción constitucional consista en una interpretación de algún precepto legal, que tampoco señalaron, por lo demás; al contrario, de la lectura del libelo fluyen claros sus fundamentos de hecho y de derecho, tal como se consignó en el motivo segundo precedente y que en nada hacen a alguna interpretación legal, dado que las disposiciones invocadas son de tal claridad que no requieren interpretación alguna.

Difiere igualmente esta Corte de la conclusión de las recurridas en orden a la falta de idoneidad de la vía escogida por los recurrentes, de naturaleza cautelar, en atención a los hechos descritos y a las peticiones concretas “por tratarse de materias de lato conocimiento”, dado que la acción de protección admite la valoración de pruebas que pudieran producirse de manera sumaria, cuyo es el caso, además que para su resolución sólo se requiere el cotejo del acto impugnado y la normativa legal y reglamentaria pertinente, escenario en el cual no se divisa el objeto de la controversia en esta sede que excediera sus extremos, conclusión a la que esta Corte ha arribado en consideración a que el principio de subsidiariedad del Estado le impone amparar y procurar el desarrollo de las personas y de todas las actividades económicas, pues será en la medida de su mayor realización material y espiritual que se alcanzará el bien común, tal como recoge, entre otros, el artículo 3 de la Ley 18575 y, por el otro, en atención al control que los recurrentes han llamado a realizar a esta Corte, que redunda en el examen de los motivos del acto administrativo impugnado que, como se ha dicho, no fueron expuestos con la claridad y razonabilidad que la Ley le exige no sólo en la Ley 19880, sino también en el artículo 55 de la Ley 18575, de Bases Generales de la Administración del Estado, que consigna que “El interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz. Se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones...”, cuyo control judicial es permitido según la doctrina más autorizada, incluso por la vía recursiva elegida en esta causa, como sostiene el profesor nombre reservado Isensee Rimassa en su artículo “Sobre la revisión judicial de la discrecionalidad administrativa” en la Revista Actualidad Jurídica No 35 Enero 2016 Universidad del Desarrollo, página 221, quien además sostiene, con relación al artículo 63 N° 18 de la Constitución Política en lo atinente a la Ley 19880, “...y no es casualidad que dicha norma disponga “bases”, toda vez que “el procedimiento administrativo de “bases” tiene por finalidad establecer y regular las garantías mínimas que deben ser comunes a todos los órganos administrativos, para asegurar la igualdad sustancial de todos los ciudadanos en sus relaciones con ellas, lo que vincula al procedimiento administrativo 'común' a la igualdad 'básica' en el ejercicio de los derechos y deberes fundamentales, que el propio Estado tiene que garantizar”. De este modo, en caso que la Administración no respete las garantías mínimas del procedimiento administrativo, esta incurriría en una ilegalidad que deberá ser controlada por el juez. En ese caso el juez efectuaría un control interno del acto y desafiará su legalidad, citando al profesor Luis Cordero Vega y lo que él llama “control de razonabilidad de la decisión", esto es, que el acto de término se encuentre suficientemente motivado.

En el mismo sentido el profesor Luciano Parejo Alfonso en su libro “Administrar y juzgar, dos funciones constitucionales distintas y complementarias” Ed. Tecnos 1993 página 66, quien concluye que los jueces solo podrán conocer aquellos reclamos deducidos en contra de una decisión técnica, en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, que verse sobre las cuestiones de legalidad, cuyo ha sido el reproche motivo del recurso en análisis y, por último, en lo que toca a la vía escogida por los recurrentes, el profesor nombre reservado Ferrada señala que la acción de protección fue creada para cautelar determinados derechos fundamentales, pudiéndose incluso recurrir en contra de un acto de la Administración, como sostuvo en la Revista de Derecho, Universidad de Concepción, No 217-218, 2005, páginas 18 y 19 y que esta Corte comparte, dado que el examen pertinente se circunscribe únicamente a la constatación o no del cumplimiento del mandato legal contenido en los artículos 11 y 40 de la Ley 19880, del que depende, en definitiva, la legitimidad de la decisión administrativa, en la medida que reúna dichos estándares de fundamentación.

En ausencia de tribunales contencioso administrativos ha dicho el profesor Pedro Pierry admite tal control por esta vía, acotado, por cierto, y de la manera que se ha desarrollado en esta sentencia, en sus artículos "El recurso de protección y lo contencioso administrativo", en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, No 1, 1977 página 153 en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, No 165, 1977, página 175 "Conferencia inaugural XXII Jornadas de Derecho Público. Lo contencioso administrativo y el recurso de protección", en: Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, No 14, 1992 página 155.

Y, por último, es el propio texto constitucional que deja a salvo las restantes acciones que pudieran corresponder al recurrente, que no inhiben la procedencia de este recurso.

DUODÉCIMO: Y ello es así porque la motivación del acto administrativo se erige como uno de sus elementos, que puede ser conceptualizado como “los hechos objetivos, anteriores y exteriores al acto y cuya existencia ha llevado a su dictación” y que no pueden ser meramente formales, toda vez que caerían dentro de la categoría de arbitrarios y, por lo tanto, ilegales. Por ello, si el acto aparece desmotivado o con razones justificativas vagas, genéricas, imprecisas y que no se avienen al caso concreto, es forzoso concluir que carece de uno de sus elementos esenciales.

Y en fin, tal revisión en esta sede ha sido ampliamente admitida por la Excma. Corte Suprema en las causa rol 20.838-2020y 1.957-2019 por citar algunas.

DÉCIMO TERCERO: Que, de acuerdo con lo expuesto, al no haberse fundado debidamente la decisión del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo en los términos ya mencionados, se ha incurrido en una actuación arbitraria que deviene en ilegal en perjuicio de los recurrentes, vulnerándose con ello la garantía fundamental de igualdad ante la ley consagrada en el número 2 del artículo 19 de la Carta Fundamental y aquellos de sus numerales 21, 22 y 24, dado que ha establecido un régimen artesanal de extracción sin sujetarse a las reglas legales y reglamentarias que gobernaban el asunto, excluyéndolos de él, sin justificación razonable, como se ha dicho, vulnerando del mismo modo su derecho a desarrollar la actividad económica que hasta antes de su dictación y entrada en vigencia venían desarrollando, constituyendo tal medida una discriminación que, por carecer de fundamento, deviene en arbitraria, privándolos del derecho de propiedad que tenían sobre la modalidad en que desarrollaban hasta ese entonces tal actividad, razón por la cual procede acoger la acción cautelar deducida, a fin de que las recurridas procedan a instruir y decretar, respectivamente, el procedimiento de marras con apego a las reglas legales y reglamentarias que lo gobiernan y el acto administrativo terminal satisfaga un estándar de fundamentación consistente con lo aquí razonado.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que se acoge el recurso de protección deducido por la abogada Natalia Robles González, a favor de don nombre reservado, don nombre reservado, don nombre reservado, don nombre reservado, don nombre reservado, don nombre reservado y don nombre reservado y se deja sin efecto el Decreto Exento N° 46 de 28 de Febrero de 2020 emitido por el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo.

Acordado con el voto en contra de la Ministra María Verónica Quiroz Fuenzalida, quien fue de parecer de rechazar la presente acción cautelar, en virtud de los siguientes fundamentos:

PRIMERO: Que la acción de protección de garantías constitucionales ha sido instaurada para brindar el debido resguardo a quienes, producto de un acto u omisión arbitrario o ilegal, sufran una privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos expresamente mencionados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Constituye jurídicamente un recurso de urgencia, de naturaleza autónoma, con tramitación sumaria, destinado a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante actos u omisiones arbitrarios o ilegales evidentes, que impidan, amaguen o perturben el ejercicio de estas prerrogativas constitucionales.

SEGUNDO: Que acorde a lo explicitado precedentemente, constituyen requisitos indispensables para que prospere esta acción constitucional de protección los siguientes: a) la existencia de un acto o una omisión ilegal o arbitraria; b) que ello produzca la privación, perturbación o amenaza a algunos de los derechos o garantías expresamente tutelados por el texto constitucional; c) que exista una relación de causalidad entre el acto u omisión que se tacha de ilegal o arbitraria y la afectación de las garantías constitucionales, y d) que el tribunal llamado a conocer de la acción constitucional, pueda, en el ámbito de su competencia, restablecer el imperio del derecho mediante acciones concretas, poniendo término a la acción u omisión arbitraria o ilegal.

TERCERO: Que, en lo que respecta al primer requisito de los señalados, en concepto de esta disidente no puede afirmarse que en el pronunciamiento del Decreto Supremo N° 46-2020, exista una acción ilegal o arbitraria por parte del ejecutivo pues, ello encuentra su origen en una habilitación legal expresa para actuar en la forma en que lo hizo, sin que tampoco corresponda a esta Corte proceder al control del ejercicio de esta potestad mediante el cuestionamiento de criterios técnicos que se tuvieron presente al momento de dictar su contenido, como lo son el informe técnico elaborado por la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura y la consulta al Consejo Zonal de Pesca.

Cabe destacar que la habilitación referida precedentemente se encuentra en el artículo 55 I del Decreto 430 que fija el texto refundido de la Ley N° 18.892, esto es de la Ley General de Pesca y Acuicultura, disposición que señala que para el caso de las pesquerías que tengan su acceso suspendido faculta establecer, mediante decreto supremo, previo informe técnico de la Subsecretaría de Pesca y consulta al Consejo Zonal de Pesca respectivo y con consulta o a solicitud de las organizaciones de pescadores artesanales, un sistema denominado “Régimen Artesanal de Extracción”, el que consiste en la asignación de la fracción artesanal de la cuota global de captura en una determinada región.

CUARTO: Que es precisamente en virtud de dicha habilitación legal, que don Lucas Palacios Covarrubias, en su calidad de Ministro de Economía Fomento y Turismo, procedió a dictar, por orden de S.E. el Presidente de la República, el Decreto Exento N° 46 de 28 de febrero de 2020, el que precisamente establece el régimen artesanal de extracción por organización para pesquerías artesanales de anchoveta y jurel para las regiones Arica – Parinacota y Tarapacá, teniendo en consideración para ello, que la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura recomendó el establecimiento del régimen artesanal de extracción por organización de pescadores artesanales para las referidas regiones; que esta medida fue consultada al Consejo Zonal de las mencionadas regiones, además de Antofagasta, como asimismo a las organizaciones de pescadores artesanales de ellas y, que en virtud de lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 151 de la Ley General de Pesca y Acuicultura, se prescindió de tal respuesta.

QUINTO: Que por otro lado, la pretensión de los recurrentes en orden a que “se deje sin efecto el Decreto Exento N° 46 y/o se invalide el procedimiento administrativo retrotrayéndolo al punto que esta Corte determine a efectos de subsanar los vicios que se estime concurren”, a todas luces excede con creces los propósitos de la acción constitucional de protección, que, como se indicó, es de carácter urgente, con tramitación sumaria y ante situaciones concretas y flagrantes de privación o amenaza a las garantías constitucionales protegidas por este mecanismo.

SEXTO: Que respecto al segundo requisito de los señalados en el motivo segundo de este voto de minoría, tampoco se advierte que el Decreto Supremo impugnado produzca la privación, perturbación o amenaza concreta de algunos de los derechos o garantías que sostienen los recurrentes.

Es del caso puntualizar que la acción de protección es una acción específica de emergencia, que requiere que el derecho que se dice conculcado sea legítimo, es decir, que se funde en claras situaciones de facto que permitan, por este especial procedimiento, restablecer el imperio del derecho; pero es improcedente que por medio de él se pretenda un pronunciamiento sobre situaciones meramente teóricas que no se relacionan con una hipótesis concreta que amague, amenace o prive de una determinada garantía constitucional, más todavía si el propósito es que se deje sin efecto toda una reglamentación legalmente adoptada.

SÉPTIMO: Que en concepto de esta disidente, nada de ello acontece, toda vez que. los recurrentes simplemente alegan su condición de pescadores artesanales, y pretenden, a través de su recurso, cuestionar una política de extracción de pesca permitida por una ley y reglamentada por el mencionado Decreto Exento N° 46 del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, pretendiendo que ella sea dejada sin efecto sencillamente porque no están de acuerdo con sus intereses, sin que en parte alguna del recurso se señale con precisión de qué manera el régimen artesanal de extracción reglamentado en el decreto impugnado amenace, amague o conculque sus derechos constitucionales, sino que sólo expresan sus críticas y temores ante el contenido de la normativa legalmente aprobada, aspirando a que, por esta disconformidad, sea dejada sin efecto, lo que como se comprende en nada se relaciona con los fines y propósitos del recurso de protección, cuyo ámbito de aplicación se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad son evidentes y ostensibles atendidas las circunstancias y modalidades concretas de la situación de que se trata, pero no tiene por objetivo resolver situaciones puramente teóricas, sin señalar una situación fáctica que permita resolver si efectivamente resulta lesionada o embarazada alguna de las garantías constitucionales que este medio de impugnación protege.

OCTAVO: Que en consecuencia, es parecer de esta discordante, que la acción de protección no es la vía idónea para impugnar de manera abstracta el contenido de una política de régimen artesanal de extracción pesquera contenida en un Decreto Supremo, mismo que fue dictado en conformidad con lo previsto en el artículo 55 I de la Ley General de Pesca y Acuicultura; de suerte tal, que no es posible utilizar esta acción constitucional como una forma de control jurisdiccional de las normas jurídicas legalmente dictadas por el poder público, en la medida que ellas no se relacionen con una situación concreta en las que estén siendo aplicadas.

NOVENO: Que en lo referente al tercer requisito señalado con antelación, tampoco puede afirmarse que existe una relación de causalidad entre el Decreto impugnado y las garantías constitucionales que estiman conculcadas los recurrentes, toda vez que, como se dijo, el recurso no indica con precisión de qué manera el régimen artesanal de extracción, reglamentado el decreto impugnado, amenaza, amaga o conculca tales garantías; de suerte tal, que no existe ninguna situación de facto que haga suponer o imaginar que existe alguna amenaza a los derechos de los impugnantes, sin que pueda estimarse en caso alguno que el arbitrio impetrado sea una suerte de acción popular que se le confiera a cualquier individuo con el objeto de impugnar cualquier acto que le parezca arbitrario o ilegal en función de sus intereses personales, como lo pretenden los recurrentes.

DECIMO: Que, finalmente, respecto al último requisito de los indicados precedentemente, tampoco se vislumbra que en el ámbito de su competencia esta Corte de Apelaciones pueda restablecer el imperio del derecho poniendo término a la acción que se estima ilegal, en circunstancias que ello supondría dejar sin efecto, en una suerte de derogación judicial, una reglamentación emanada del poder ejecutivo al amparo de una ley que lo autorizó para dictarla, por el solo hecho de ser los recurrentes críticos de ella, ni menos proceder al control del ejercicio de esta potestad mediante el cuestionamiento de los criterios técnicos que se tuvieron presente al momento de dictar su contenido, lo que naturalmente, como se ha señalado reiteradamente, supera con creces los fines de la acción constitucional de protección.

Redacción de la Ministra Sra. Claudia Arenas González y del voto disidente de su autora.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Rol 350-2020 Protección.

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