nombre reservado con MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS (SUBSECRETARIA OOPP)

C.A. de Arica Arica, veintitrés de enero de dos mil veintitrés.

VISTO:

Comparece Rogers Mariangel Oviedo, abogado, domiciliado en domicilio reservado, y deduce en representación de nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, recurso de protección en contra del MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS, representada por don nombre reservado, por haber dictado, a través de la Subsecretaría de Obras Públicas, la Resolución Exenta RA N°273/1099/2022 de 30 de noviembre del 2022, mediante la cual se modificó el nombramiento a contrata de la recurrente, rebajando su nombramiento de grado 6° a 9° de la Escala única de Sueldos de la Planta de Profesionales de la Subsecretaría de Obras Públicas, entre el 01 y el 31 de diciembre del 2022, ordenando que se desempeñe en dicho período como encargada del registro de contratistas de la Seremi OOPP de la región de Arica y Parinacota.

Refiere que la resolución recurrida modificó el nombramiento a contrata vigente de su representada, decretado mediante la Resolución Exenta RA N°273/1152/2021 de 29 de noviembre del 2021, por medio de la cual se le nombró como profesional a contrata grado 6° de la EUS., entre el 1 al 31 de diciembre de 2022.

Añade que junto al nombramiento a contrata mediante Resolución SRM XV N°153 de 28 de marzo del año 2019, le fue asignada la función de Jefa de Unidad Técnica Regional de la SEREMI de Obras Públicas de la Región de Arica y Parinacota citando sus funciones, entre las que se observa la recepción provisoria y definitiva de obras mayores y menores.

Explica que la recurrida indica como supuesto fundamento del acto administrativo que se recurre, la circunstancia que su representada - por el hecho de haber sido autorizada previamente por el mismo servicio público para desempeñar sus funciones en modalidad de teletrabajo para el año 2022- estaría imposibilitada de cumplir las labores en terreno propias de su cargo y nombramiento y, en consecuencia, por ello sería procedente tal rebaja de grado y modificación contractual.

Señala que encontrándose su representada nombrada a contrata hasta el 31 de diciembre del año 2022, en idénticas condiciones a las cuales fue nombrada primitivamente y habiéndosele autorizado, al tenor del artículo 206 bis, inciso 1° del Código del Trabajo, la modalidad de teletrabajo, la recurrida modifica su nombramiento argumentando para ello la existencia de funciones que deben ser realizadas en forma presencial, en terreno, lo que resulta ilegal, arbitrario y vulneratorio de sus garantías constitucionales.

Expone que la justificación que hace la recurrida para intentar motivar la resolución impugnada, es meramente aparente y formal y no se ajusta a la realidad de los hechos, por cuanto la alegación que la modalidad de teletrabajo asignada a la recurrente sería incompatible con el cumplimiento de sus labores de Jefa de Unidad Técnica y con las visitas a terreno para recepción de obras, ha sido perfectamente compatibilizada, ejecutada y cumplida desde la propia Unidad Técnica a cargo de mi representada.

Por lo demás, de ser efectivo y determinante tal aserto, la propia recurrida debió haberlo así tenido presente al autorizar la modalidad de teletrabajo de la recurrente, por cuanto la literalidad del artículo 206 bis inciso 1° del Código del Trabajo es claro en cuanto prescribe que tal modalidad excepcional es procedente “en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permitiere”, lo que es una potestad de la autoridad o del empleador evaluar y establecer.

Por ello al autorizar el teletrabajo la autoridad consideró que la naturaleza de las funciones de la recurrente era compatible con tal modalidad y no habiendo cambiado las circunstancias, el acto aparece desprovisto de mérito, fundamento y deviene en arbitrario.

Concluye que la recurrida a través de la resolución impugnada, lo que hace es desconocer sus propias resoluciones anteriores a través de las cuales autorizó la modalidad de teletrabajo, violentando “torcidamente” el tenor y espíritu del artículo 206 bis del Código del Trabajo e ignorando la perspectiva de género-maternidad y discriminación.

En cuanto a las garantías conculcadas cita las previstas en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Pide se deje se deje sin efecto el acto impugnado con costas.

En su oportunidad informó la recurrida quien manifestó que la recurrente al menos desde el 6 de enero de 2020 registra su domicilio en la ciudad de Santiago, razón por la que con fecha 4 de marzo de 2022, mediante petición escrita, solicitó al Seremi su traslado a la ciudad de Santiago, fundamentado principalmente en la circunstancia de haberse radicado en dicha ciudad por motivaciones de salud y familiares.

En este sentido, asegura, la decisión de modificar las funciones de la recurrente, así como su grado poseen las fundamentaciones, expresadas en la resolución que se impugna, las que transcribe en extenso.

Asegura que producto de la nueva realidad en que la funcionaria pasó a prestar sus funciones, esto es, con residencia en la ciudad de Santiago, se le designó a contrata en grado 9°. Lo anterior, en razón de que, su encomendación anterior como Jefa de la Unidad Técnica de la SEREMI de Arica y Parinacota, requiere necesariamente trabajo en terreno, que para la recurrente es imposible cumplir, por estar radicada en la ciudad de Santiago.

Afirma que la decisión no tiene por objeto rebajar sus remuneraciones, sino que a partir de un hecho objetivo, cual es el dejar de desempeñar labores directivas, se rebaja su remuneración, habiéndose -en atención a su propia solicitud- establecido la modalidad de teletrabajo.

Ahora bien, en cuanto, a la disminución de las remuneraciones, es una consecuencia inmediata de dejar de realizar funciones directivas, el Dictamen N° 86.358, de 2016, de la Contraloría General de la República, precisó que es la autoridad administrativa la que se encuentra facultada, y obligada a ponderar -en atención a que los empleos a contrata carecen de un grado específico-, conforme con los factores indicados en el artículo 10 de la Ley Nº 18.834, entre los que se halla la importancia de la función, el grado de asimilación que de ese tipo de designaciones realizará, de modo que, si un servidor desarrollase nuevas tareas, la autoridad no solo se encuentra facultada, sino que obligada a ponderar, en atención a ellas, el nivel remuneratorio que estas conllevan.

Atendido lo anterior, la decisión de la autoridad se encuentra legitimada para, atendido el cambio de funciones, reducir su grado, puesto que y como se ha expuesto en el presente informe, mientras la recurrente se encontraba en la Región de Arica y Parinacota como encargada de la Unidad Técnica, sus responsabilidades eran altas y distintas, incluso en su recurso reconoce que sus funciones se cumplen por su subrogante, lo que importa que la subrogación dejó de ser una situación excepcional pasando a ser permanente.

Por lo anteriormente expuesto, la actuación de la autoridad se ajusta plenamente a derecho, no existiendo ningún atisbo de antijuricidad, arbitrariedad o vulneración de garantías constitucionales o a los principios de perspectiva de género-maternidad y discriminación, al contrario para conceder el teletrabajo a la recurrente se tuvieron a la vista sus peticiones y el servicio en todo momento propendió a compatibilizar las necesidades familiares de ésta con la continuación de sus funciones.

Pide se rehace el recurso de protección interpuesto, en todas sus partes con costas.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, la acción de protección contemplada en la Carta Fundamental, existe con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional, para lo cual prevé que cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo, cuando estos derechos sean amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, debiendo la Corte de Apelaciones respectiva adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado, si de los antecedentes proporcionados se establece que existe lesión a los derechos constitucionales de quien recurre.

SEGUNDO: Que, en la especie, cabe analizar si el actuar de la recurrida fue arbitrario o ilegal, y establecido esto, si se ha vulnerado alguna de las garantías protegidas por este arbitrio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

TERCERO: Que, lo reclamado por la recurrente es la modificación de la Resolución Exenta RA 273/1152/2021 de 29 de noviembre de 2021 mediante la cual fue nombrada como profesional a contrata grado 6° para el peróodo 1 de enero al 31 de diciembre de 2022 a través de la dictación de la Resolución Exenta RA 273/1099/2022 de 30 de noviembre de 2022 que dispuso, para el mes de diciembre de 2022 una modificación de sus funciones de Jefa de Unidad Técnica Regional y la rebaja de su grado disponiendo que cumpla funciones como encargada del registro de contratistas de la Seremi OOPP de la región de Arica y Parinacota con grado 9°.

CUARTO: Que, en este contexto la recurrida justificó su decisión en la imposibilidad que afecta a la recurrente de cumplir con la labor de Jefa de la Unidad Técnica que exige trabajar en terreno por estar radicada en la ciudad de Santiago a lo menos desde el 6 de enero de 2020, por problemas de salud y familiares, enfatizando que de su propio recurso se desprende que sus funciones en la ciudad han sido ejercidas por su subrogante de forma permanente, motivo por el cual se le asignaron labores que le permitan desempeñarse completamente de manera remota.

QUINTO: Que, no es controvertido que la recurrente se encuentra radicada en la ciudad de Santiago y que su cargo requiere de presencialidad, ya que tiene relación con obras públicas que deben fiscalizarse y que requieren la acción de sus agentes in situ, particularmente de quienes ejercen la jefatura, no pudiendo pretenderse que terceros realicen las labores propias de su cargo y se mantenga incólume su remuneración.

SEXTO: Que, es razonable aceptar que el teletrabajo tiene sus limitaciones y, si bien existen funciones que pueden ejercerse de manera eficiente a través de esta modalidad, en la administración pública, en el Ministerio de Obras Públicas, hay restricciones en aquellos casos en que los hechos y circunstancias que deben ser verificados a través del ejercicio de la función requieren la presencia personal y no meramente virtual del funcionario a cargo, quien a través de su labor verifica la correcta ejecución y, consecuencialmente, el adecuado uso del erario público, resultando improcedente la alegación de que la administración dispone de los servicios de otro funcionario para que cumpla las funciones que la recurrente no está en condiciones de ejecutar por encontrarse radicada en Santiago.

SEPTIMO: Que, de la manera relacionada no resultó efectivo que se haya vulnerado el artículo 206 bis del Código del Trabajo que impide la rebaja de remuneraciones si se opta por el teletrabajo telemático, pues en la especie, si bien ello ocurrió, su causa no es esta forma especial de ejecutar labores, sino la modificación de las funciones que debía desempeñar la recurrente y que la recurrida reconoció que lo fueron para adecuar la realidad personal de aquella con su obligación de gestionar eficientemente el erario fiscal.

Por estas consideraciones, normas legales citadas, y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

Que se RECHAZA con costas el recurso de protección deducido en representación de nombre reservado. Regístrese, notifíquese y archívese.

Cúmplase, oportunamente, con lo establecido en el numeral 14° del referido Auto Acordado.

N°Protección-3375-2022.

En Arica, veintitrés de enero de dos mil veintitrés, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.