nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

Arica, treinta y uno de marzo de dos mil veintitrés.

VISTO:

Comparecen VICTOR HUGO SEPÚLVEDA MELLA, abogado, en favor de don nombre reservado, cubano, Pasaporte Nº RUT reservado, médico, y deducen en favor de éste recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones.

Refiere que el recurrente, de nacionalidad cubana, de profesión médico, durante el año 2017 fue enviado desde Cuba a Venezuela en misión médica, donde decidió abandonar la misión emigrar a Brasil, y posteriormente en agosto de 2018 a Chile, donde primeramente intenta ingresar por el Complejo Fronterizo de Chacalluta, pero ingreso ahí fue rechazado, ingresando posteriormente de manera irregular por paso no habilitado, contactando para ello con personas en la ciudad de Tacna y previo pago de 600 dólares. Una vez ingresado se acercó a Carabineros de Chile, siendo acompañado por éstos a oficina de Policía de Investigaciones, para realizar de manera formal el trámite de auto denuncia.

Señala que el 14 de octubre de 2018, la Intendencia Regional de Arica y Parinacota interpuso requerimiento en su contra ante la Fiscalía, desistiéndose posteriormente de esta acción penal. Luego, la misma Intendencia Regional dictó orden de expulsión, mediante Resolución Exenta N°1101/3094, de 23 de noviembre de 2018, notificada a principios del año 2020. En el mes de Noviembre de 2018 había solicitado refugio ante el Departamento de Migración y Extranjería de Arica y Parinacota, solicitud que fue rechazada.

Refiere que en contra de esta orden de expulsión, el INDH interpuso Recurso de Amparo ante la I. Corte de Apelaciones de Arica, rol Amparo 265-2020, el que fue rechazado con fecha 02 de noviembre de 2020, siendo revocada dicha sentencia por la Excma. Corte Suprema con fecha 16 de noviembre de 2020, en causa rol 135.484-2020, dejando sin efecto la ya referida Resolución Exenta Nº 1101/3094.

Agrega que con fecha 04 de febrero de 2021, solicita al nombre reservado y Seguridad Pública regularizar su situación migratoria, de acuerdo con las facultades que le confería el entonces vigente artículo 91 N°8 del Decreto Ley N° 1.094, mediante carta certificada de fecha 04 de febrero de 2021, código de envío Nº 1176290745125, adjuntando todos sus antecedentes. Posteriormente, con fecha 30 de Septiembre de 2021, mediante Oficio Ordinario Nº 41418, el Departamento de Extranjería y Migración le comunica que para regularizar su situación migratoria, debe presentar carta dirigida al nombre reservado haciendo mención expresa de su petición, acompañando todos los documentos que respalden su solicitud, en atención a lo dispuesto en el Articulo 91 Nº 8 del D.L. Nº 1.094.

Añade que posee un importante arraigo en el territorio nacional, reside en Arica, ha podido iniciar un proyecto familiar junto a su pareja chilena, nombre reservado y sus hijos. Además, posee contrato de trabajo de fecha 10.03.2020 para realizar funciones de atención en sala de venta y terreno con una distribuidora de la Región, y urge la necesidad de regularizar su situación para integrarse en el mundo laboral, es de profesión médico y puede ser un aporte a la Salud pública del país, especialmente en nuestra región, desde agosto a diciembre 2021, estuvo activamente participando de un curso de preparación para el EUNACOM. Sin embargo, hasta la fecha no ha recibido respuesta a la solicitud de regularización migratoría, que de por iniciado el proceso y le entregue tranquilidad y estabilidad a través de un proceso administrativo que le permita regularizar su situación migratoria, conforme el artículo 91 N°8 del entonces vigente Decreto Ley 1.094 y radicada actualmente en la actual Ley de Migración y Extranjería Nº 21325 de 2021 en sus artículos 155 Nº 8 y 9, habiendo transcurrido desde la fecha de esta presentación más de 2 años.

En cuanto a las garantías conculcadas, cita la prevista en el numeral 2° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, señalando que la omisión o ausencia de respuesta por parte del Servicio Nacional de Migraciones contraviene lo dispuesto en los artículos 4, 7, 9, 27 de la Ley N°19.880, principios de celeridad, Economía Procedimental, y el plazo máximo de 6 meses con que cuenta para el procedimiento administrativo.

Informó en su oportunidad el Servicio Nacional de Migraciones, señalando que con fecha 04 de febrero de 2021, recepcionó los antecedentes solicitados, mediante carta N°9002011. Dicha solicitud tiene origen en el ingreso clandestino del recurrente al país, haciéndolo por un paso no habilitado para tal efecto, lo que impide que acceda por la vía regular a un permiso de residencia en el país, por carecer de un requisito básico para ello, como lo es el ingreso regular al territorio nacional.

Señala que en virtud del artículo 155 N°8 y N° 9 de la ley 21.325, se faculta al Sr. nombre reservado, a regularizar la situación migratoria de los extranjeros, que tal como el recurrente, ingresen clandestinamente al país, facultad que debe entenderse como una potestad exclusiva de la autoridad administrativa de excepcional aplicación, siempre que los solicitantes demuestren que le asisten fundamentos calificados para proceder a tal regularización, debiendo acompañar documentación suficiente en las distintas instancias en que la autoridad migratoria lo solicite. El ejercicio de dicha facultad conlleva un procedimiento desformalizado, solo sujeto al principio de celeridad.

Expresa que en virtud del artículo 178 de la Ley N° 21.325, el Servicio Nacional de Migraciones es considerado para todos los efectos legales continuador legal del Ministerio del Interior y Seguridad Pública en materia migratoria, por lo que es competente para tramitar y resolver solicitudes de esta naturaleza, y que está debidamente facultada para recepcionar y analizar antecedentes, mas no para resolver sobre dicha solicitud, por lo que no puede existir vulneración a las garantías alegadas por el recurrente, habiéndose dado impulso al procedimiento por su parte. Agrega que la declaración respecto del silencio administrativo debe ser hecha por la autoridad que debe resolver el asunto sometido a su conocimiento, y en ese sentido, el Servicio Nacional de Migraciones no es la autoridad competente para resolver la solicitud, pues se trata de una facultad exclusiva del nombre reservado. Finaliza solicitando el rechazo del recurso por no existir acto u omisión arbitrario o ilegal de su parte que amenace, perturbe o prive el ejercicio legítimo de alguna de las garantías protegidas por la acción constitucional de protección, debiendo el recurrente dar curso al impulso del procedimiento ante la autoridad que corresponde.

Informó asimismo a requerimiento de esta Corte la Subsecretaría del Interior, la cual tras exponer una cronología de los hechos, señaló en lo pertinente que con fecha 21 de febrero de 2022, el Servicio Nacional de Migraciones, informando a esta Corte en la presente causa, argumentó que la regularización migratoria se trata de una potestad exclusiva del nombre reservado, no siendo competente dicho Servicio para pronunciarse sobre el requerimiento, y que más bien se encuentran facultados para "recepcionar y analizar antecedentes, mas no para resolver sobre dicha solicitud". Sobre el particular, expresa que en lo que respecta a la solicitud de regularización de la parte recurrente, si bien ésta fue recepcionada con fecha 11 de febrero de 2021 en sus dependencias, fue remitida al Servicio Nacional de Migraciones para su análisis con la misma fecha, lo que consta en la Minuta SIGE ID 3508648, y que a la fecha, no consta la remisión de un pronunciamiento sobre la solicitud por parte del referido Servicio, encontrándose aún en etapa de análisis ante dicha Institución, no existiendo, por tanto, una decisión pendiente por parte de la Subsecretaría del Interior.

Agrega que, sin perjuicio de lo anterior, conviene aclarar que, en lo que respecta a la Subsecretaría del Interior, la normativa actual que regula la materia establece en el artículo 155, N° 8, en relación el artículo 157, N° 13, ambos de la Ley N° 21.325, que corresponde al nombre reservado "disponer, en concordancia con los objetivos de la Política Nacional de Migración y Extranjería, el establecimiento de mecanismos de regularización de extranjeros que se encuentren en condición migratoria irregular, fijando los requisitos correspondientes [ ... ]". Por su parte, el segundo artículo referido entrega al Servicio Nacional de Migraciones la ejecución de los mecanismos de regularización de extranjeros dispuestos en virtud del artículo anterior. Hace presente que, al respecto, con fecha 6 mayo de 2022 se constituyó el Consejo de Política Migratoria, cumpliendo con el mandato establecido en los artículos 159 y siguientes de la ley referida, dentro de cuyas funciones se encuentra la de asesorar al Presidente de la República, a través del Ministro del Interior y Seguridad Pública, en la formulación de la Política Nacional de Migración y Extranjería y su modificación, la cual, por su complejidad y cantidad de órganos intervinientes, se encuentra en las últimas etapas del proceso de formulación, y, una vez dictada, permitirá el establecimiento de mecanismos de regularización de extranjeros de carácter general, bajo parámetros objetivos determinados previamente. Aclara que la Subsecretaría del Interior, en base a dicha facultad, se encuentra habilitada para establecer mecanismos de regularización de aplicación general, y no de la regularización caso a caso. Sin embargo, la normativa actual establece en el artículo 155 N° 9, una facultad excepcional que permite al nombre reservado disponer, en casos excepcionales, el otorgamiento de permisos de residencia temporal a extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, en casos calificados o por motivos humanitarios, con independencia de la condición migratoria del beneficiario, destacando que se trata de una facultad excepcionalísima, cuyo ejercicio el legislador expresamente limita a "casos calificados" o "motivos humanitarios", siendo ambas hipótesis que exigen, necesariamente, señalar y acreditar la existencia de circunstancias particularmente especiales, toda vez que es necesario justificar, tanto fáctica como jurídicamente, una regularización del estatus migratorio y el otorgamiento de un permiso de residencia temporal a una persona, al margen de las reglas generales que regulan la materia y que se aplican al resto de las personas extranjeras que requieren un permiso migratorio.

Finaliza señalando que atendido lo expuesto, no se vislumbra cómo se han configurado las infracciones a la garantía constitucional que la recurrente señala en su recurso, no existiendo un actuar arbitrario e ilegal por parte de la Subsecretaría del Interior.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección contemplado en la Carta Fundamental, existe con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional, para lo cual prevé que cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo, cuando estos derechos sean amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, debiendo la Corte de Apelaciones respectiva adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado, si de los antecedentes proporcionados se establece que existe lesión a los derechos constitucionales de quien recurre.

SEGUNDO: Que, en la especie, cabe analizar si el actuar de la recurrida fue arbitrario o ilegal, y establecido esto, si se ha vulnerado alguna de las garantías protegidas por este arbitrio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

TERCERO: Que, el acto considerado como ilegal y arbitrario por el recurrente corresponde a la omisión de pronunciamiento en que ha incurrido la recurrida respecto de su solicitud de regularización de situación migratoria de fecha 04 de febrero de 2021.

CUARTO: Que, sobre el particular, es necesario señalar que en el informe emanado de la Subsecretaría del Interior, se destaca que, para poder proceder al ejercicio o no de la facultad excepcionalísima contenida en el artículo 155 N° 9, la Ley N° 21.325, requiere del análisis que de la solicitud realice el Servicio Nacional de Migraciones, para lo cual en el caso objeto de este recurso, con fecha 11 de febrero de 2021 remitió Minuta SIGE ID 3508648 a dicho servicio, el cual hasta la fecha no ha emitido el pronunciamiento solicitado por la autoridad.

QUINTO: Que, lo razonado precedentemente permite concluir que la recurrida, Servicio Nacional de Migraciones, no ha dado cumplimiento a su obligación institucional de dar una respuesta a lo solicitado por la Subsecretaria del Interior, en un plazo razonable, tomando en cuenta que el inicio de los trámites respectivos, es de antigua data, esto es, desde el 04 de febrero de 2021, fecha en la cual se inicia el procedimiento, lo que importa una afectación a la garantía constitucional contemplada en el numeral 2° del artículo 19 de la Carta Fundamental, al no haber emitido oportunamente el referido informe, en desmedro del recurrente.

Sólo a mayor abundamiento, la Excma. Corte Suprema ha señalado en la sentencia Rol N° 86.868-21, que (…) queda en evidencia el incumplimiento de la normativa que regula la actividad de la Administración, toda vez que la autoridad respectiva ha desconocido la aplicación de los principios de celeridad, conclusivo, de economía procedimental e inexcusabilidad, en tanto ha dilatado la decisión respecto de la solicitud de permanencia definitiva, excediendo el plazo establecido en el artículo 27 de la mencionada Ley N° 19.880.

(…) Que, por tanto, la dilación del recurrido en el pronunciamiento sobre la mentada solicitud, en este caso particular, debe ser calificada de ilegal y arbitraria porque vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, en tanto importa una discriminación en contra de la recurrente en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente (...).

Por estas consideraciones, normas legales citadas, y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

Que SE ACOGE el recurso de protección deducido en favor de nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones, sólo en cuanto se ordena al recurrido emitir dentro de noventa días hábiles el informe solicitado por la Subsecretaría del Interior mediante Minuta SIGE ID 3508648 de fecha 11 de febrero de 2021, a fin de que dicha Cartera de Estado se encuentre en condiciones de determinar si procede o no el ejercicio de la facultad contenida en el artículo 155 N° 9 de la Ley N° 21.325.

Cúmplase, oportunamente, con lo establecido en el numeral 14° del referido Auto Acordado. Ofíciese.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 32-2023 Protección.