Protección contra GENDARMERÍA DE CHILE

Arica, veintitrés de septiembre de dos mil veinticuatro.

VISTO:

PRIMERO: Que, comparece don nombre reservado. nombre reservado, Funcionario de Gendarmería de Chile, quien interpone recurso de protección en contra de GENDARMERÍA DE CHILE, por haber determinado el reintegro del funcionario pero a las últimas antigüedades de su escalafón, mediante el Ordinario N°1169/2024 de 25 de julio pasado, como rectificación de una medida sancionatoria aplicada mediante la Resolución N°187/TR de 12 de febrero de 2008, con vulneración de las garantías constitucionales de los numerales 2, 3 y 16 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Señala que la medida es aplicada por unas presuntas facultades privativas del Director Nacional, pero no por ello pueden pasar a llevar principios básicos como el de fundamentación, toda vez que no existió acto alguno que justificara la aplicación de la medida, no pudiendo cuestionar o alegar ante ella, siendo dejada sin efecto la Resolución Trámite N°267 de 30 de enero de 2009 mediante la cual se le permite reincorporarse al servicio, pero mucho más retrasado en el escalafón institucional.

Indica que, a la fecha en que se le aplicó la medida sancionatoria, se encontraba en la Lista N°1, de mérito, y en relación a la antigüedad, era la N°816 del Grado de Vigilante Grado 26 EUS de la Planta de Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile, según escalafón vigente entre el 01 de julio de 2007 y 30 de junio de 2008 y al ser reincorporado se le encasilló en la antigüedad N°2.051 de la misma escala y planta, pero vigente entre el 01 de julio de 2009 y 30 de junio de 2010, lo que le ocasiona un retraso en los tiempos de asenso que le afecta hasta esta fecha, al no poder ostentar el grado que le correspondería según su antigüedad ya que fue afectada en razón de la aplicación de una medida sancionatoria aplicada sin la existencia de acto administrativo alguno que le permitiera atribuir responsabilidad, al no cometer ninguna falta que mereciera sanción que justificara la instrucción de sumario administrativo, y respondió al mero capricho del jefe de servicio, lo que resultó aplicada de manera arbitraria e ilegal.

Así, lo que se le aplica es una sanción en base a una supuesta facultad omnisciente y privativa del jefe de servicio, sin fundamentarse en hecho alguno que le retira de sus funciones y de la nada, tras 8 meses, se le reintegra, pero le genera la afectación de su carrera funcionaria al relegarle a las últimas antigüedades de su promoción, con una afectación hasta la actualidad y un retrasos en sus grados hasta el término de sus años de servicio, solicitando regularizar la situación, lo que le niega toda posibilidad de continuar con la arbitrariedad cometida.

En cuanto a la garantía conculcada, solo las refiere en relación con los numerales 2, 3 y 16 de la Carta Fundamental, como un actuar arbitrario que le genera daño, al actuar en una facultad privativa de carácter temporal, pero que no cumplió con un debido proceso, derecho a defensa y fundamentación.

Por lo anterior, solicita se acoja el recurso y se declare que el Ordinario N°1169/2024 de 25 de julio de 2024 es un acto ilegal y arbitrario, declarando que se vulneran las garantías esgrimidas y la obligación del recurrido de rectificar su antigüedad en el escalafón, regresándolo al lugar que por antigüedad le corresponde en la Planta de Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile con costas.

SEGUNDO: Que, en su oportunidad, evacuó informe la recurrida, solicitando el rechazo del mismo, fundado en primer lugar en la extemporaneidad de la acción, toda vez que los fundamentos atacados por el recurso dicen relación con la Resolución Trámite N°267 de 30 de enero de 2009, respecto de la cual, tampoco en su oportunidad, se ejerció modo de impugnación alguno.

En cuanto al fondo, indica que el Oficio Ordinario N°1169 de 25 de julio pasado mediante el cual se solicitó por el recurrente la modificación que se solicita con este recurso, indicó que “de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 del D.F.L. 1.791, Estatuto del Personal de Gendarmería de Chile, la reincorporación se hará dentro de su escalafón en el último lugar del mismo grado que poseía al obtener su retiro o alejamiento”, siendo por tanto lo resuelto en 2009 y en dicha oportunidad la aplicación de la normativa al efecto en el caso de reincorporaciones en la planta de funcionarios de la institución, mismo criterio que ha sostenido la Contraloría General de la República en diversos dictámenes.

Asimismo, en cuanto a las garantías esgrimidas, en todas omite como se afectarían, señalando que, en relación a la igualdad ante la ley, la decisión responde a la aplicación de la normativa jurídica atingente al asunto; respecto del debido proceso, la decisión fue el resultado de los antecedentes correspondientes y de la interpretación de la normativa sobre la materia; y finalmente en relación a la libertad de trabajo, en su cariz de la libre elección y libre contratación, competencia de este arbitrio, el funcionario está prestando funciones desde el año 2009 sin solución de continuidad, por lo que malamente esta garantía estaría siendo afectada.

TERCERO: Que, el recurso de protección contemplado en la Carta Fundamental, existe con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional, para lo cual prevé que cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo, cuando estos derechos sean amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, debiendo la Corte de Apelaciones respectiva adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado, si de los antecedentes proporcionados se establece que existe lesión a los derechos constitucionales de quien recurre.

Que, en la especie, cabe analizar si el actuar de la recurrida fue arbitrario o ilegal, y establecido esto, si se ha vulnerado alguna de las garantías protegidas por este arbitrio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

CUARTO: Que, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado.

QUINTO: Que, el acto considerado por la recurrente como ilegal y arbitrario corresponde al Oficio Ordinario N°1.169 de 25 de julio de 2024, que rechazó la solicitud de mantenerle la antigüedad que tenía previo a la reincorporación, la cual a su vez fue ordenada mediante Resolución Trámite N°267 de 30 de enero de 2009, la que habría sido dictada de forma arbitraria al no contener fundamentación alguna.

SEXTO: Que, en relación con la extemporaneidad, si bien ella dice relación con la Resolución de 30 de enero de 2009, como fundamento para alegar que se encontraría fuera del plazo que establece el Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección, no es menos cierto que el acto impugnado es aquel de 25 de julio de 2024 que niega lugar a su solicitud, razón por la cual dicha alegación será rechazada.

SEPTIMO: Que, cabe señalar que el D.F.L. N°1.791 de 1979 dispone en el inciso segundo del artículo 21 que “La reincorporación se hará dentro de su escalafón en el último lugar del mismo grado que poseía al obtener su retiro o alejamiento.”

OCTAVO: Que del tenor de la norma precedentemente citada, se constata que la decisión recurrida se funda en la normativa establecida al efecto, esto es, que en caso de reincorporaciones, cuestión no objetada por la recurrente, máxime que está gozando desde el año 2009 del cargo al cual fue reincorporado, ello debe realizarse en el último lugar del mismo grado, por lo que los cuestionamientos de la recurrente carecen de asidero legal, al encontrarse debidamente fundamentada el rechazo en la disposición citada, excluyendo de ilegalidad la decisión.

NOVENO: Que, tampoco se advierte arbitrariedad en la conducta de la recurrida, toda vez que la decisión se tomó en base a la normativa vigente, no estableciendo un régimen distinto a aquel dispuesto legalmente, y que ha sido ratificado por la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, como acertadamente señala Gendarmería de Chile en su informe.

DÉCIMO: Que, finalmente, en cuanto a las garantías esgrimidas, no puede soslayarse que aquellas no fueron debidamente fundamentadas, no advirtiéndose la forma en que se afectaría la igualdad ante la ley, en relación con alguna situación similar en que se hubiese tomado una decisión distinta; tampoco responde a la decisión de una comisión especial; ni menos se afecta la libre contratación y libre elección de un empleo en relación a la libertad de trabajo, todo lo cual abona al rechazo del recurso.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se declara:

I.- Que se rechaza la alegación de extemporaneidad de la acción.

II.- Que SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado. nombre reservado, en contra de GENDARMERÍA DE CHILE.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 319-2024 Protección.