nombre reservado con nombre reservado

Arica, once de septiembre de dos mil veintitrés.

VISTO:

PRIMERO: Que, comparece don PABLO CÉSAR ESPINOSA GARDAY, abogado, en representación de don nombre reservado, ex Suboficial Mayor de Carabineros y nombre reservado ex Cabo 2º de Carabineros, quien interpone recurso de protección en contra del nombre reservado, de la Prefectura Arica Nº 1, por no habérseles notificado legalmente sobre acto administrativo de baja de la institución de Carabineros de Chile, cesando sus ingresos económicos, a partir del mes de agosto de 2023.

Precisa que se vulneraron las garantías contenidas en los números 1, 3, 16 y 24 de la Constitución Política de la República.

Manifiesta que el 1 de julio del presente, sus representados fueron detenidos e imputados por el delito de apremios Ilegítimos, pasando a control de detención el día siguiente, 2 de julio, al Juzgado de Garantía de Arica.

Expresa que, encontrándose detenidos, sus representados fueron conminados a prestar declaración, lo que no hicieron, haciendo uso de su derecho a guardar silencio. Agrega que, mientras se realizan las diligencias de investigación del Ministerio Público, no correspondía que declararan ante sus superiores.

Señala que el acto administrativo de darlos de baja, con efectos inmediatos, es un hecho arbitrario e ilegal, al no cumplirse con requisitos previos y taxativos, contemplados en el Artículo 127 N° 4, letras a) y b) inciso quinto, del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, consistentes en la gravedad del hecho, confesión y que ésta se haga evidente. Explica que dicha evidencia es algo en discusión, basándose en lo que habría señalado el Magistrado a cargo de la audiencia de control de la detención, quien, entre otras expresiones, habría señalado lo siguiente: “no podemos estimar que toda acción de fuerza de carabineros es en sí mismo Ilegítima, tiene que ser explicada y me parece a mí que lo que se hace aquí, reuniendo todos estos antecedentes es que aparece hasta ahora que al menos no hay justificación para estimar que la agresión de ellos fue ilegítima. Habrá que ver, desde luego, qué antecedentes logra reunirse en la investigación, pero la verdad de las cosas y tratando de ser objetivo en esto no veo cómo esta conducta, esta dinámica de hechos y estos resultados pueden dar cuenta de una actuación ilegal de Carabineros, o ilegítima, bajo la forma de un apremio ilegítimo”. De este modo, el acto administrativo carecería de motivación o fundamentación, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 11 inciso segundo, 16 y 41 inciso cuarto, de la Ley N° 19.880.

El recurrente señala que se habría infringido la Ley N° 21.560 (Ley “nombre reservado”), en particular en lo referente al inciso final agregado al Artículo 84 bis de la Ley Orgánica de Carabineros de Chile, N° 18.961, el que establece que “el funcionario policial que en ejercicio de su cargo o con ocasión de éste haga uso de su arma de servicio, armamento menos letal o elementos no letales, para rechazar alguna violencia o vencer la resistencia contra la autoridad, no podrá ser separado de sus funciones ni ver afectada su remuneración, mientras no concluya la investigación administrativa respectiva.” Expone que al hacer uso de su bastón retráctil (elemento no letal), no podrían ser separados de sus funciones, ni ver afectada sus remuneraciones.

Alega, además, que sus representados no han sido válidamente notificados del acto administrativo de su orden de baja. Detalla que el día 3 de julio comunicó mediante correo electrónico haber asumido la representación jurídica de nombre reservado y nombre reservado, con la finalidad de que se les notificara por su intermedio. Da cuenta que el día 5 de julio, en horas de la mañana, se presentó en su despacho el Teniente nombre reservado, con la finalidad de notificar una resolución de rectificación, ante lo cual manifestó que no mantenía ningún problema de que se efectuara dicha notificación, una vez que se le notificara la resolución que se estaba subsanando (Resolución Exenta 945, conforme a lo manifestado por el oficial). El oficial habría señalado que desconocía por qué no se le había notificado, considerando que con fecha 04.07.2023 la Prefectura Arica Nº 1, había remitido ambas resoluciones a la 4ta. Comisaria Arica mediante documentación electrónica, específicamente ordenando la notificación de ambas resoluciones y que a él sólo le habían ordenado que me notificara de la resolución de rectificación, es decir, la resolución exenta Nro. 966. El Teniente Vergara habría expresado que informaría a su mando, específicamente al Mayor Méndez.

Indica que el 12 de julio solicitó a la Cuarta Comisaría Chacalluta que aclararan por qué a sus representados se había solicitado entregar sus prendas fiscales, toda vez que no habían sido notificados de su baja, sin obtener respuesta hasta la fecha.

El 25 de julio, por Ley de Transparencia, solicitó se le informara si habían sido notificados sus representados, personalmente o por carta certificada, acompañando los comprobantes correspondientes. El día 8 de agosto reiteró su consulta. Sin obtener respuesta, hasta la fecha.

El 16 de agosto, nombre reservado y nombre reservado se percatan, al revisar sus liquidaciones de sueldo, de sus bajas, el primero, al ver que se encontraba acogido al art. 75 del Estatuto Administrativo y el segundo, al ver una reducción significativa de sus ingresos.

Señala el recurrente que esta falta de notificación vulneraría el principio de legalidad, consagrado en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política; de igual modo, se ha vulnerado el principio de inexcusabilidad, del artículo 14 de la Ley N° 19.880. Además, agrega, el deber de notificar los actos administrativos está estrechamente ligado al principio del debido proceso. Detalla que la falta de notificación afecta la certeza para el cómputo de los plazos, el inicio de vigencia del acto administrativo, la certeza del inicio de la eficacia ad extra, el principio de contradictoriedad y el principio de inexcusabilidad.

Concluye su recurso explicando que la integridad física y psíquica de sus representados se ha vulnerado, al generarse “serias secuelas psicológicas” como causa de decisiones de su empleador, Carabineros de Chile, carente de fundamentos, arbitrarias e ilegales, como darles de baja, sin sueldo y sin un debido proceso. En cuanto a la protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, la vulneración se ha producido por la resolución de darles de baja, sin motivación ni justificación, por no darse los presupuestos establecidos en la normativa reglamentaria, ordenarles comparecer ante el Prefecto, para la firma de un acta, en relación con declarar acerca de lo ocurrido, incumplimiento del artículo 84 bis de la Ley Orgánica de Carabineros de Chile, infringir el artículo 93 del Código Procesal Penal, sobre los derechos y garantías del imputado, al conminarlos a usar vestimentas que no eran de su propiedad ni talla, con las que se sintieron ridiculizados en la audiencia de control de detención y formalización respectiva. La Infracción a la libertad del trabajo al ser privados de su trabajo sin causa ni razón justificada. Y el derecho de propiedad se vio vulnerado, al ser privados injustamente de su derecho de remuneración.

Por lo señalado, pide que se declaren y repongan los derechos de sus representados.

SEGUNDO: En su oportunidad, evacuó informe la nombre reservado, nombre reservado, de la Prefectura de Carabineros Arica N° 1. En primer lugar señala que el recurso fue interpuesto de forma extemporánea.

Respecto de la falta de notificación de la resolución exenta n° 945, del 2 de julio de 2023, la recurrida señala que nombre reservado y nombre reservado fueron notificados. Especifica que en la fecha señalada, el Teniente nombre reservado, en su calidad de Subcomisario Administrativo de la Cuarta Comisaría de Chacalluta, alrededor de las 12:14 horas, notificó al Suboficial Mayor nombre reservado, y a las 12:18, al Cabo nombre reservado, entregando copia de la resolución a cada uno de ellos, y que se negaron a firmar, indicando que lo hacían por instrucciones de su abogado. Se dejó constancia de tal circunstancia en las respectivas actas. Actuó en calidad de testigo de esta notificación el Capitán nombre reservado, de la Primera Comisaría de Arica, firmando las notificaciones. A modo de dar mejor comprobación, se dejó registro, a las 12:24, en el Libro de Guardia de la Primera Comisaría de Arica.

Respecto de las alegaciones respecto a actuaciones administrativas mientras los recurrentes se encontraban detenidos y a disposición del Ministerio Público que habrían vulnerado el debido proceso, tal situación no es efectiva, ya que todas las actuaciones se realizaron con conocimiento y autorizadas por la Señora Fiscal, encaminadas exclusivamente al ámbito administrativo disciplinario, sin intervenir en el aspecto penal.

En cuanto a la infracción a la Ley N° 21.560, consistente en que los recurrentes no podrían ser desvinculados sino hasta la conclusión del sumario administrativo o investigación sumaria, estima la Prefecto que no opera tal impedimento, ya que éste aplica para el personal policial que actúa debidamente en un procedimiento policial, no en el caso actual, en que los carabineros fueron detenidos por el delito de “apremios ilegítimos cometidos por empleados públicos, artículo 150 D, del Código Penal”. Tal conducta ilícita fue realizada por ambos carabineros, al agredir al ciudadano venezolano nombre reservado. Complementa, indicando que el numeral 6° del Artículo 10, agregado por la Ley N° 21.560, opera dentro de la circunstancia de legítima defensa privilegiada, situación diferente a la que lleva a la detención de los policías, quienes no estaban siendo agredidos.

En lo referente a la legalidad de la decisión de dar de baja a los funcionarios policiales, la recurrida explica que el nombre reservado procedió a citar a audiencia a los señores nombre reservado y nombre reservado, señalando cada uno de ellos que se reservaban el derecho a guardar silencio. Analizados los antecedentes, desde la perspectiva administrativa, el actuar de los policías resultaba total y absolutamente incompatible con sus obligaciones profesionales y éticas, faltando al principio de la probidad administrativa. La resolución exenta N° 945, al dar cuenta de los hechos, señala que “el día sábado 01.07.2023, a las 23:40 horas, procedió a la detención del Suboficial Mayor nombre reservado y el Cabo 2° nombre reservado, quienes se encontraban de servicio segundo patrullaje en la población, en el vehículo policial AP-2752, en el horario comprendido desde las 20:00 a 08:00 horas del día siguiente, por la situación que a continuación se detalla: Que, alrededor de las 22:00 horas, aproximadamente, en circunstancias que el Suboficial Mayor nombre reservado y Cabo 2° nombre reservado, se trasladaban en el vehículo policial AP-2752, por la Ruta 5 Norte, y al llegar a la altura del kilómetro 2091, en dirección al norte de la comuna de Arica, observan a una persona de nacionalidad extranjera que se encontraba sentado en la vía pública a un costado de la calzada, a quien le indicaron que se retirara del lugar, a lo que el individuo le manifestó que no mantenía dinero para devolverse a la ciudad, en razón a ello, personal policial se devuelve en el vehículo, descendiendo ambos del móvil, donde el Suboficial Mayor nombre reservado, sin causa ni motivo justificado alguno, golpea con su bastón de servicio en los muslos al individuo, acción que éste le recriminó, comenzando un forcejeo entre ambos, donde la víctima tomó un puñado de tierra, lanzándoselo, el cual le llegó al Cabo 2° nombre reservado, quien ofuscado por tal situación procedió a empujar a la víctima, comenzando un nuevo forcejeo, para posteriormente a lo acontecido el personal policial se retiró del lugar, sin realizar ninguna acción a lo ya acontecido. Que, toda esta situación acontecida con la víctima y personal policial, fue presenciado y denunciado por parte del Teniente del Ejército nombre reservado, quien se encontraba junto a otros 3 militares bajo su cargo, los cuales se mantenían en un punto fijo existente en dicha ruta internacional.”

Explica la recurrida que el nombre reservado procedió a interiorizarse de la situación acontecida, procediendo a trasladarse al lugar y entrevistarse con la víctima, identificada como nombre reservado, 29 años de edad, venezolano, quien en su declaración corroboró lo denunciado por el personal de Ejército, en razón a ello, el citado Oficial Subalterno adoptó el procedimiento de rigor, identificando a los autores del hecho Suboficial Mayor nombre reservado y Cabo 2° nombre reservado.

La conducta del Suboficial Mayor nombre reservado, pese a su vasta trayectoria institucional, se apartó con su actuar de las normas y disciplina que debe mantener un integrante de Carabineros de Chile, desprestigiando a la Institución ante personal de otra Institución, como lo es el Ejército de Chile, con una conducta grave, atentatoria a las normas disciplinarias y al Código de Ética Profesional, todo lo cual forma la convicción de aplicar una medida de carácter expulsivo, máxime considerando que se convierte en un pésimo ejemplo para sus pares y subordinados. Respecto del Cabo 2° nombre reservado, con la excepción de la mención a la trayectoria, se le reprocha en igual modo que al S.O.M. nombre reservado.

Indica la recurrida que se decretó la instrucción de proceso sumarial, el que quedó a cargo de la Fiscalía Administrativa de la Prefectura Arica, con el Jefe de dicha unidad, Teniente nombre reservado, como Fiscal Instructor.

Hace presente la Prefecta (S) que en ambos casos, es decir, tratándose del S.O.M. nombre reservado como del Cabo 2° nombre reservado, la baja es de carácter condicional, ya que está sujeta al resultado final del Sumario Administrativo y que, en este proceso, le asistirán a los ex funcionarios todos los derechos para ejercer las instancias de impugnación de la notificación de la Vista Fiscal, en la forma y plazos regulados en el Reglamento de Sumarios Administrativos de Carabineros.

Por otro lado, la Prefectura informa que, conforme a lo dispuesto en el Reglamento de Disciplina de Carabineros, la sanción administrativa de baja es total y absolutamente independiente de lo que resuelva la justicia ordinaria en sede penal.

Respecto a la supuesta infracción del artículo 127 n° 4 del Reglamento de Selección y Ascensos de Carabineros de Chile, la gravedad de la falta cometida por los Carabineros se ha hecho evidente.

En lo referente a la inexistencia de un proceso investigativo previo, indica que en el caso de autos, no se requiere la existencia un de proceso sumarial o investigativo previo, bastando para la baja inmediata por conducta mala, que la falta sea grave y que ésta se haga evidente.

En lo que respecto al recurso de protección en sí, alega que el recurrente no expone de forma clara en su libelo cuáles serían los errores del acto recurrido que lo hacen ilegal o arbitrario. Explica que, ante la gravedad de la falta cometida por los ex funcionarios, una vez recibidos los antecedentes administrativos, se les citó por el nombre reservado a su despacho, negándose aquellos a dicha prerrogativa y a firmar todo tipo de documento relacionado con dicha diligencia. Es por ello, y en especial que la inconducta se hacía evidente, que se decidió desvincularlos de las filas de la Institución, de forma inmediata.

Informa la recurrida, además, que el proceso sumarial se encuentra suspendido, por resolución exenta N° 954, del 3 de julio, inmediatamente después de disponer su instrucción mediante Orden de Sumario 18.860/1, de 02.07.2023, conforme a lo dispuesto en la Ley N° 18.961.

La recurrida señala que respecto a la supuesta vulneración del derecho a la integridad física y psíquica, además de que no se proporciona suficiente información, esta tendría su origen en el propio mal comportamiento de los recurrentes. En cuanto al derecho de propiedad al trabajo y las remuneraciones, éste no es un derecho absoluto, procediendo en este caso aplicarse la normativa legal que regula el término de la carrera funcionaria en Carabineros. Respecto del debido proceso, la determinación de eliminar de las filas de la Institución a los recurrentes es el uso de una prerrogativa del Prefecto, para faltas graves, como las cometidas por los policías. En lo concerniente a la libertad de trabajo y su protección, el proceder de la Prefectura no contradice la Constitución ni las Leyes.

Por último, dado que la resolución exenta 945, de 02.07.2023, reviste la calidad de trámite intermedio, no resultaría impugnable por la vía del recurso de protección, según lo dispuesto en el Artículo 15 inciso 2° de la Ley N° 19.880, pues los recurrentes conservan la totalidad de derechos contemplados en la normativa institucional, los que podrán ejercer o deducir en las instancias reglamentarias del proceso sumarial.

En conclusión, a juicio de la recurrida, no existiendo antecedentes, argumentos ni elementos de juicio que permitan acreditar, sustentar y admitir el Recurso de Protección, se solicita su rechazo.

TERCERO: Que, el recurso de protección contemplado en la Carta Fundamental, existe con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional, para lo cual prevé que cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo, cuando estos derechos sean amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, debiendo la Corte de Apelaciones respectiva adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado, si de los antecedentes proporcionados se establece que existe lesión a los derechos constitucionales de quien recurre.

Que, en la especie, cabe analizar si el actuar de la recurrida fue arbitrario o ilegal, y establecido esto, si se ha vulnerado alguna de las garantías protegidas por este arbitrio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

CUARTO: Que, el acto considerado por la recurrente como ilegal y arbitrario corresponde a la falta de notificación de los recurridos, nombre reservado y nombre reservado, así como la falta de fundamento legal de la resolución que dispuso su baja.

QUINTO: Que en cuanto a la falta de notificación, de las Actas de Constancia de Notificación, de fecha 2 de julio de 2023, acompañadas por la recurrida, consta que los recurrentes fueron debidamente notificados de la resolución exenta 945, que dispuso su baja inmediata, con prescindencia de la falta de firma de éstos, al verificarse en las mismas que se negaron a firmar, no siendo requisito de validez de dicha diligencia el consentimiento del afectado con dicha comunicación.

SEXTO: Que, no obstante lo anterior, la resolución que determina la baja inmediata de los carabineros, que es la que en definitiva afecta sus derechos, produce efectos permanentes, en tanto les priva de sus remuneraciones y de la debida asistencia de salud, que la Institución Policial otorga a sus funcionarios, por lo que no puede entenderse precluido el plazo para la interposición del arbitrio.

SÉPTIMO: Por otro lado, el artículo 127 N° 24 del Reglamento de Selección y Ascenso de Carabineros, dispone que “cuando la comisión de una falta que dé origen a un Sumario Administrativo o Investigación, fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la Institución, y, el inculpado confiese su responsabilidad, o ésta se haga evidente, el Jefe que ordene la instrucción del Sumario podrá eliminarlo de inmediato por ‘conducta mala”.

En la especie, cada uno de los recurridos guardó silencio, por lo que no operaría la primera hipótesis, y en cuanto a la circunstancia de haberse hecho evidente la gravedad, tampoco concurre porque revisados los antecedentes allegados al recurso y al informe, entre ellos los datos de atención de urgencia, tanto de los recurrentes como de la presunta víctima del hecho que se les imputa, éstos sólo dan cuenta de lesiones a los primeros, por lo que la resolución N° 945 recurrida, carece del fundamento necesario que ameritara aplicar la medida de baja inmediata, con lo que tal acto devino en arbitrario.

Por estas consideraciones, normas legales citadas y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se declara:

I.- Que, SE ACOGE, con costas, el recurso de protección deducido por don nombre reservado, en representación de don nombre reservado y don nombre reservado en contra del nombre reservado don nombre reservado, y con su mérito se deja sin efecto la Resolución Exenta N° 945, de 02 de julio de 2023, emitida por el señor nombre reservado, Coronel de Carabineros, don nombre reservado, ordenándose que los funcionarios sean reintegrados al servicio en forma inmediata, con todos sus derechos y beneficios, sin perjuicio de las facultades de la autoridad para ordenar el desarrollo de labores distintas a las policiales por los recurrentes mientras dure la investigación y de lo que se resuelva en definitiva en el sumario administrativo correspondiente.

Se previene que la Ministra señora Ríos, concurre a acoger el recurso en cuanto a lo formal, por estimar que los efectos permanentes de la resolución recurrida impiden considerar extemporánea la interposición del mismo, pero en cuanto al fondo acoge el recurso por estimar ilegal la resolución recurrida debido a que estima que la modificación introducida por la Ley N° 21.560 a la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, al incorporar el artículo 84 bis, al ser una norma jerárquicamente superior y posterior a la norma reglamentaria invocada por la Institución para decretar la baja inmediata de los funcionarios investigados, debe ser observada porque prima sobre lo dispuesto en el artículo 127 N° 4 del Reglamento de Selección y Ascensos de Carabineros. Así, habiéndose verificado los hechos materia del sumario administrativo en el cumplimiento de deberes policiales, no resulta procedente la baja inmediata de la Institución, porque ello conculca los derechos fundamentales invocados en el recurso, más aún si se considera que el Sumario Administrativo se encuentra suspendido hasta que termine el procedimiento penal, según establece el artículo 84 ter, inciso sexto de la Ley Orgánica citada.

Decisión acordada con el voto en contra de la Ministra señora María Verónica Quiroz Fuenzalida, quien estuvo por rechazar el presente recurso por extemporáneo, en atención a los siguientes antecedentes:

1.- Que, tal como se indicó en el considerando quinto los recurrentes tomaron conocimiento de la resolución que dispuso su baja inmediata de la Institución el 2 de julio de 2023, decisión ésta que originó la presentación de esta acción cautelar el 23 de agosto último.

2.- Que, en este orden de ideas, es preciso tener presente lo dispuesto en el artículo 1° del Auto Acordado 94-2015 de la Excma. Corte Suprema, el cual dispone que el recurso de protección deberá interponerse dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde que se haya tenido noticias o conocimiento del acto por el cual se recurre.

3.- Que, en consecuencia, habiendo tomado conocimiento los recurrentes el 2 de julio del año en curso de la resolución que decretó su baja inmediata de la Institución y, habiendo deducido la presente acción cautelar el 23 de agosto último, es decir, excediendo con creces el plazo establecido en el Auto Acordado precitado para su interposición, es de parecer de esta disidente del recurso en análisis debe ser necesariamente desestimado por haber sido interpuesto en forma extemporánea.

II.- Déjese sin efecto la orden de no innovar decretada.

Cúmplase, oportunamente, con lo establecido en el numeral 14° del referido Auto Acordado.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 316-2023 Protección 1