nombre reservado con GENDARMERIA

Arica, dieciocho de mayo de dos mil veinte.

VISTO:

Compareció don nombre reservado, cédula de identidad Nº RUT reservado, Abogado, con domicilio en domicilio reservado, e interpuso recurso de protección de garantías constitucionales en contra de GENDARMERÍA DE CHILE, representada por su Director Nacional don Christian Arnaldo Alveal Gutiérrez, estimando vulneradas sus Garantías Constitucionales contempladas en el artículo 19 Nº 1°, 2°, 3°, 4°, 9° y Nº 24 de la Constitución Política del Estado, en razón de la decisión de expulsión del servicio y de su trabajo, mediante la aplicación de un llamado a Retiro Temporal no Voluntario, materializado en la Resolución Exenta RA N° 142/775/2018 de fecha 7 de septiembre de 2018.

Funda en los hechos su recurso, en que dicha resolución constituye un castigo o sanción, previo a la tramitación de un justo, racional y debido proceso, ya que el procedimiento disciplinario llevado en su contra, incoado mediante la Resolución Exenta Nº 846 de fecha 6 julio de 2018, aún no ha finalizado, en circunstancias que los procesos disciplinarios regulados por el artículo 126 y siguientes del Estatuto Administrativo, disponen claramente los plazos de la investigación, cierre, formulación de cargos y descargos, prueba, dictamen fiscal, y finalización con aplicación de una medida disciplinaria.

En el mismo sentido, esto es, arbitrario, califica el acto administrativo Resolución Exenta RA N°142/775/2018, el que ha vulnerado los principios de la Ley N° 19.880, disponiendo su retiro temporal no voluntario, fundado en lo dispuesto en el artículo 114 letra b) del Decreto 412/1992, que fija el texto refundido del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile y de la ley 19.195 de 1993 que, adscribe al personal de Gendarmería de Chile al régimen previsional de DIPRECA, normativa a través de la cual la autoridad nacional de Gendarmería, retira forzadamente de sus cargos públicos al personal uniformado de la institución, tal cual se hace con Carabineros de Chile, aplicándose una interpretación extensiva y analógica de las normas que regulan a esta última institución, y para justificarlo, aplica la norma del artículo 61 de la ley Nº 20.000, que es materia de investigación pendiente.

Expone que se le imputan conductas inapropiadas, no acordes a un funcionario público por el solo hecho de asistir a audiencias de ex internos en calidad de abogado, lo que es efectivo, pero con el único propósito de reemplazar al abogado titular, fueron con delegación de poder, fuera del horario de trabajo, de franco o con permiso por parte de su jefatura, lo que fue interpretado erróneamente en el informe ® Nº 83 de 05.07.2018, al atribuirle el haber asumido la representación judicial como defensor privado de personas que se encuentran privadas de libertad o están en dicha condición, y concluye que con ello se ha lesionado gravemente doctrina formativa y fines de Gendarmería de Chile, conducta funcionaria que se contrapone a los principios y objetivos del Servicio.

Estima que esas interpretaciones son erróneas y antojadizas, pues los funcionarios de la Entidad Penitenciaria se rigen por el título V de la ley Nº 18.834, sobre Estatuto administrativo y el D.F.L. Nº 1.791/1980 Estatuto del Personal perteneciente a las Plantas I y II de Gendarmería de Chile y no por el Estatuto del Personal Policial de Carabineros, denunciando, además, que en oportunidades y respecto de ciertos oficiales vinculados a delitos gravísimos, no han sido sometidos a la aplicación de esta herramienta de expulsión.

Indica haber presentado con anterioridad el recurso Rol Nº 705 – 2018 de protección, respecto a este retiro voluntario, el que fue rechazado, no abordándose en dicho acto las Garantías Constitucionales citadas en éste.

Añade que transcurridos aproximadamente 2 años, no tiene noticias del avance de su sumario, recibiendo el día 27 de febrero del presente año, un llamado telefónico de un funcionario encargado de la Unidad de Fiscalía de la institución recurrida, de la Región de Arica y Parinacota, quien le informó que su situación se encuentra en la ciudad de Santiago, pendiente y sin respuesta (sic), transformándose en los hechos este retiro temporal en uno definitivo.

Insiste en la mala aplicación a su respecto del artículo 61 de la Ley N° 20.000, haciendo enseguida, latas consideraciones relativas al sumario administrativo que, tantas veces, refiere en el texto del recurso, destacando su carrera de quince años de servicio, calificaciones en lista N°1 y máximos puntajes, utilizando la inacción para que este llamado retiro temporal cumpla el plazo de 3 años y se transforme en un retiro absoluto según lo dispuesto en el citado artículo 115 letra e) del D.F.L. Nº 2 de 1968 de Carabineros de Chile siendo esto una forma distinta, ilegal y fraudulenta de desvincularlo.

Reclama además el pago de sus remuneraciones.

Sostiene, en consecuencia, que el Retiro Temporal, está contemplado en estricto rigor, para Carabineros de Chile, en el Decreto 412 artículo 114 letra b) que fijó el texto refundido del D.F.L. Nº 2 de 1968 del personal policial de Carabineros, el que a su juicio se aplica incorrectamente al personal de Gendarmería, por la ley Nº 19.195 la cual en su artículo 1 dispone que el personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile quedará sujeto al régimen previsional y de término de la carrera que rija para Carabineros de Chile, con excepción al desahucio, pues el personal uniformado de Gendarmería de Chile se rige por el D.F.L. Nº1.791/1980 Estatuto del Personal perteneciente a las Plantas I y II de Gendarmería de Chile, el cual en su artículo 6 establece que el personal afecto a éste Estatuto (1.791/1980) que infrinja sus obligaciones o deberes profesionales incurrirá en responsabilidad administrativa, sin perjuicio de su responsabilidad civil o penal. Luego el artículo 7 del mismo cuerpo legal dispone que la responsabilidad administrativa del personal de Gendarmería, se determinará conforme al título V del Estatuto Administrativo (Sumario Administrativo).

Pide declarar que el acto administrativo emanado de la recurrida, es un acto ilegal y arbitrario, que se restablezca el imperio del derecho, y se declare que se ha vulnerado su derecho a propiedad del cargo en los términos expuestos en el recurso, y ordenar dejarlo sin efecto, disponiendo su retorno a sus labores como Cabo 1º grado 16º E.U.S., de la Planta de Suboficiales y Gendarmes del Servicio de Gendarmería de Chile, conservando su antigüedad, todo dentro del tercer día de ejecutoriado el fallo, la entrega de sus remuneraciones adeudadas hasta que su situación funcionaria sea resuelta y se condene en costas a la recurrida.

Informó el Director Nacional de Gendarmería de Chile, don Christian Alveal Gutiérrez.

Reclama en primer término, que el recurso es extemporáneo, pues la resolución recurrida es de 8 de agosto de 2018, notificada al recurrente el 3 de septiembre del mismo año, encontrándose latamente vencido el plazo para recurrir.

Señala, en cuanto a los antecedentes del recurrente como funcionario de la institución, que se trata de un Ex Cabo Primero, Grado 16° E.U.S., de la Planta de Suboficiales y Gendarmes, ingresó a Gendarmería de Chile el 1 de septiembre de 2003. Fue clasificado en Lista 1 durante toda su carrera funcionaria, salvo el periodo 2014 - 2015, incorporado en Lista 2. Tuvo cinco sumarios administrativos, tres por accidentes en servicio, uno por “agresiones-riña entre reos” y el último, ordenado instruir mediante Resolución Exenta N° 840 de 10 de julio de 2018 por irregularidades administrativas y reglamentarias, que concluyó con la medida sancionatoria de destitución, de 8 de febrero de 2019, en espera de decisión del Ministro de Justicia y nombre reservado, de la apelación deducida por el recurrente.

En cuanto a la resolución reclamada, esto es, la que dispuso su retiro temporal, se encuentra suficientemente motivada y le fue notificada personalmente por la Jefa de Destacamento del CIP - CRC de Arica, doña nombre reservado, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley N° 19.880. Señala que las irregularidades significan una infracción al principio de probidad administrativa al ejercer como defensor privado, en virtud de su profesión de abogado, en causas relacionadas con internos y ex internos que estuvieron recluidos en el establecimiento penal en el que desempeñaba labores en guardia interna, lo que se acreditó con las respectivas actas de audiencias, por distintos delitos como lavado de dinero, tráfico y conducción en estado de ebriedad, lo que infringió, como destaca de la resolución reclamada, el artículo 8° de la Constitución Política de la República, 52 y 62 N° 4° y 6° de la Ley N° 18.575, D.F.L. N° 1971 de 1980, Estatuto del Personal perteneciente a las Plantas I y II de Gendarmería. Además, incurrió en la conducta que contempla el artículo 61° de la Ley 20.000, que prohíbe a los funcionarios que la norma señala, patrocinar, actuar como mandatario o apoderado de imputados por crímenes, simples delitos o faltas de dicha Ley. Dichas conductas, además, lesionan gravemente la doctrina formativa y fines de Gendarmería, por lo que se tomó la decisión de llamarlo a retiro temporal.

Resalta que el recurrente interpuso con anterioridad el recurso de protección Rol N° 705-2018, el que fue rechazado por esta Corte, confirmado por la Excma. Corte Suprema, Por su parte, ocurrió ante la Contraloría General de la República, la que desestimó sus alegaciones en Dictamen N° 6624 de 15 de mayo de 2019. A su turno, dedujo demanda en procedimiento de Tutela de nombre reservado Fundamentales ante el Juzgado de Letras del Trabajo de Arica, acogiéndose en la misma la excepción del artículo 485 del Código del Trabajo, al haber recurrido de protección con anterioridad.

Niega las aseveraciones del recurrente sobre la negativa a informarle el estado de tramitación, por no haber sido respondidas sus solicitudes, lo que es falso y sí lo fue a través del ordinario que indica, donde se le señaló que su recurso de reposición y apelación subsidiaria fue remitido a la Dirección Nacional en marzo de 2019, y que lo concerniente a las rentas reclamadas debe canalizarla a través de la dirección de Contabilidad y Presupuesto, o bien a través de la Ley de Transparencia, a lo que suma el hecho de que el recurrente no proporcionó una dirección de remisión de correspondencia, ni se acercó a retirarla.

Alude también al rechazo de la petición de reintegro que en su oportunidad formuló el Presidente Provincial de la Asociación de Funcionarios Penitenciarios, de 22 de noviembre de 2018, donde se expresaron los fundamentos que el actor ahora extraña.

En cuanto a la arbitrariedad que reclama, por el tiempo de substanciación del sumario administrativo, al tenor del artículo 135 y siguientes del Estatuto Administrativo, indica que es profusa la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República que dispone que “el transcurso del tiempo no es causal de ineficacia y menos aún de nulidad, habida consideración que la demora en la instrucción de un proceso disciplinario no constituye un vicio que afecte su validez, por cuanto no incide en aspectos esenciales del mismo”; denotando que el recurrente ha hecho valer en el sumario las alegaciones y defensas que ha estimado pertinentes, y ha deducido los recursos legales, los que se encuentran pendientes de resolución por el Sr. Ministro de Justicia y nombre reservado.

Alude a sus consideraciones, a que la conducta del ex funcionario resulta reñida con la misión institucional, que el retiro temporal no importa la aplicación de una sanción disciplinaria, de modo que no se requiere de la instrucción de un procedimiento sumarial previo al ejercicio de la señalada atribución que tiene el Director Nacional conforme el artículo 6° y demás que indica de la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile y Ley N° 19.195.

Finaliza explicando que las garantías que el actor estima vulneradas no lo han sido, limitándose la institución a aplicar las normas pertinentes, y, respecto de las remuneraciones, que como ha sostenido la Contraloría, si no hay servicio no hay remuneración, no correspondiendo estipendio alguno.

Pide el rechazo del recurso, con costas.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección contemplado en la Carta Fundamental, existe con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional, para lo cual prevé que cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo, cuando estos derechos sean amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, debiendo la Corte de Apelaciones respectiva adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado, si de los antecedentes proporcionados se establece que existe lesión a los derechos constitucionales de quien recurre.

Que, en la especie, cabe analizar si el actuar de la recurrida fue arbitrario o ilegal, y establecido esto, si se ha vulnerado alguna de las garantías protegidas por este arbitrio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que pese a la extensión y nutrida información que se contiene en el recurso, es claro en señalar que lo que considera ilegal y arbitrario el recurrente, es, únicamente, la Resolución Exenta RA N° 142/775/2018 de fecha 7 de septiembre de 2018 por la que se dispuso su retiro temporal, debiendo esta Corte limitarse a esta alegación, sin perjuicio del estado del procedimiento administrativo que detalla el Sr. Director Nacional de Gendarmería en su informe.

TERCERO: Que en cuanto a la ilegalidad, no se observa un proceder contrario a la ley, ya que conforme a lo dispuesto en el DFL N° 2 del Ministerio del Interior, que fija el Estatuto de Carabineros de Chile, cuyo texto fue refundido por el Decreto Supremo N° 412, de 1992, del Ministerio de Defensa Nacional y que resulta aplicable al personal de Gendarmería de Chile en virtud de la Ley N° 19.195, el Director Nacional está facultado para disponer la medida de llamado a retiro temporal de los funcionarios del servicio.

Así, es claro el tenor de su artículo 1° en tanto dispone que: “El personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile quedará sujeto al régimen previsional y de término de la carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio.”.

CUARTO: Que, en efecto, los artículos 40 letra a) de la Ley Nº 18.961 que contiene la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile y 109 letra e) del DFL N° 2 mencionado, estatuyen que serán comprendidos en el retiro temporal, los Oficiales y Empleados Civiles a quienes el Presidente de la República conceda o disponga su retiro.

A su vez, el artículo 4° letra a) del Estatuto de Personal perteneciente a las Plantas I y II de Gendarmería de Chile, establece que son deberes especiales del personal de Gendarmería de Chile, sin perjuicio de los otros que imponga el marco jurídico vigente, someterse al régimen disciplinario de la institución, conforme a la normativa que contenga el reglamento respectivo.

QUINTO: Que de acuerdo a las disposiciones referidas el llamado a retiro temporal no constituye la aplicación de una medida disciplinaria, las que sólo podrán imponerse, como ha acontecido, previa substanciación de un sumario administrativo conforme la normativa del Estatuto Administrativo aplicable a la institución recurrida. La circunstancia de instruirse un sumario administrativo, cuya finalidad es determinar responsabilidades por faltas cometidas y aplicar las sanciones respectivas, no impide que la superioridad correspondiente ejerza sus facultades en orden a llamar a retiro temporal al personal afectado por ese proceso.

SEXTO: Que si bien es efectivo que el llamado a retiro temporal corresponde a una facultad que requiere de la concurrencia de antecedentes graves que la justifiquen, en el caso en estudio aparece que los hechos imputados al recurrente motivaron una investigación administrativa que aún no está afinada, y que da cuenta de antecedentes que sí la justifican, principalmente la infracción a la Ley N° 20.000, en su artículo 61, que si bien el actor, con liviandad, estima de una gravedad menor, dicha norma es clara en cuanto a la prohibición absoluta que contiene, de modo que no puede concluirse la existencia de una conducta antijurídica en el actuar del recurrido.

SÉPTIMO: Que, tampoco es posible calificar la mentada resolución de arbitraria o carente de razón y/o de sentido, si ella misma expone y contiene los motivos que fundamentaron la decisión de llamar a retiro temporal al recurrente, y que versan sobre la infracción al principio de probidad administrativa y a la doctrina institucional.

La circunstancia de que en otras situaciones no se haya ejercido la facultad en comento y, en consecuencia, no se haya dispuesto el retiro temporal de otros funcionarios de Gendarmería, no importa una aplicación desigual de la ley como lo sostiene el impugnante, aseveraciones que, además, no se encuentran acreditadas, máxime si el actor no ha desconocido el presupuesto fáctico que se le imputa, esto es el actuar como apoderado en causas relativas a tráfico ilícito de estupefacientes, cuestiones que conducen al rechazo del recurso.

OCTAVO: Que, a mayor abundamiento, esta Corte de Apelaciones rechazó el recurso de protección Rol N° 705-2018, sentencia confirmada en Rol Nº 25.133-2018, de la Excma. Corte Suprema, estimando en el mismo que no existía garantía vulnerada del recurrente, respecto de la resolución que dispuso su retiro temporal, el que se encuentra justificado, como se reitera, nuevamente, en este arbitrio.

NOVENO: Que, finalmente, en cuanto a las remuneraciones, y como ha señalado la Excma. Corte Suprema en causa Rol 29667-2019, ello quedará sujeto a las consecuencias del sumario administrativo, no afinado, que se substancia contra el recurrente y se encuentra pendiente de resolución, cuyos efectos, naturalmente, quedarán fijados con su resultado.

Por las anteriores consideraciones y lo dispuesto en las normas citadas, en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

Que SE RECHAZA el recurso de protección deducido por don nombre reservado, en contra de Gendarmería de Chile.

Cúmplase, oportunamente, con lo establecido en el numeral 14° del referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese, y archívese en su oportunidad.

Rol N° 310-2020 Protección.