nombre reservado CONTRA nombre reservado

Arica, dieciocho de mayo de dos mil dieciséis.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, comparece doña nombre reservado, trabajadora del borde costero, quien interpone recurso de protección en contra de nombre reservado, nombre reservado y en contra de señor nombre reservado Provincial de Arica don nombre reservado

nombre reservado, por el acto emitido por este último, en base a los informes del primero, consistente en la Resolución Exenta N°267/2016 de 15 de abril de 2016, que ordenó el “desalojo y restitución del bien nacional de uso público ubicado en el borde costero correspondiente al sector denominado “ex Isla Alacrán”, de esta provincia, ocupado de manera ilegal e ilegítima”, autorizándose el auxilio de la fuerza pública en caso de oposición, acto que vulnera sus garantías constitucionales consagrados en el catálogo del artículo 19 de la Carta Fundamental: N° 16, en lo relativo a la libertad de trabajo; N°21 y N°24.

Solicitando que se acoja el recurso y se le repongan los derechos y libertades señaladas, con costas.

Estima, que la calificación de “ocupante ilegal” que hace la Capitanía de Puerto, lo es contrario a lo dispuesto en el inciso sexto del N°3 del artículo 19 de la Carta Magna.

Explica que desde el año 2005 explota un local comercial de venta de bebidas, confites, ceviches y almuerzos, entre otros ubicado en el sector sur de la ex isla El Alacrán, justo en frente de la ola “El gringo” y que contribuye con su actividad al desarrollo turístico, económico y deportivo de la ciudad de Arica.

Indica que atendido el tenor de la Resolución, y para evitar la fuerza pública y el costo de traslado de ios muebles del local, tuvo que cerrar dentro del plazo indicado, su negocio llamado “Rolling Café El Gringo”, lo que le ha ocasionado una serie de perjuicios económicos.

Advierte que la ex isla del Alacrán donde se emplaza su negocio es un monumento nacional y que por ío tanto se rige por la Ley N° 17.288 y que la tuición y protección de la isla debe ser a través del Consejo de Monumentos Nacionales. Por otra parte, destaca y hace hincapié en que se trata de una mujer adulto mayor de 59 años que debe ser protegido y amparado, como lo mandan Tratados Internacionales ratificados por Chile, que le aseguran el derecho a vivir con dignidad, seguridad y libre de explotación, malos tratos físicos o mentales, así como la legislación nacional en la Ley N°19.828 que crea el Servicio Nacional del Adulto Mayor.

SEGUNDO: Que, a fojas 60 informa don nombre reservado, en representación de la Gobernación Provincial de Arica, quien solicitó el rechazo del recurso con costas.

Sostiene que no hay arbitrariedad ni ilegalidad en la resolución impugnada, pues la recurrente no cuenta con permiso o concesión marítima que le permita instalar un establecimiento de comercio en la ex Isla el Alacrán, por lo que es una ocupante ilegal, lo que fue detectado por la autoridad marítima, dentro de su jurisdicción, denunciando el hecho al Gobernador, quien por mandato legal está obligado a decretar el desalojo del ocupante para mantener la indemnidad del patrimonio fiscal, conforme lo señalan los literales d) y h) del artículo 4o de la Ley N°19.175 en relación al artículo 2° y 11 del Decreto Ley N°340 de 1960 sobre Concesiones Marítimas.

Sostiene que el hecho de tratarse el lugar de ocupación de un monumento nacional, no le priva el carácter de bien nacional de uso público, y por lo tanto bajo la tutela de la autoridad marítima.

Refiere vulneradas ciertas garantías y libertades garantizadas por la Carta Fundamental, pero no señala la forma en que éstas estarían siendo conculcadas, haciendo presente que cualquier actividad económica debe respetar la legalidad vigente que la regule.

Sin perjuicio de lo señalado, hace presente que se le comunicó esta situación a la recurrente en reuniones previas, incluso coordinando con otros entes públicos colaboración para concretar el traslado de los bienes.

TERCERO: Que, a fojas 120 informa don nombre reservado, Capitán de Fragata LT, en calidad de nombre reservado, solicitando el rechazo del recurso, pues la recurrente carece de título para ocupar el bien donde tiene ubicado su negocio, y es su obligación legal requerir al respectivo Gobernador Provincial o Intendente, el auxilio de la fuerza pública para proceder al desalojo.

Explica que se ie otorgó a la recurrente un permiso de escasa importancia en la denominada Ex Isla El Alacrán con vencimiento al día 31 de marzo de 2009, mismo que a su vencimiento no es renovable, manteniéndose la recurrente en calidad de ocupante ilegal del lugar desde abril de 2009.

La recurrente manifestó su intención de solicitar una concesión marítima definitiva, por lo que se suspendió el trámite del desalojo, otorgándole un plazo hasta el mes de mayo del mismo año. Sin embargo, no presentó el expediente de concesiones. Ante una nueva reunión, y atendiendo a sus explicaciones se le otorgó un nuevo plazo a diciembre de 2009. En el año 2010, elevó una solicitud indicando que haría un proyecto para ser presentado en Secortec, el que nunca se presentó, no obstante lo cual se le permitió un nuevo plazo de ocupación hasta el 31 marzo de 2010.

Solicitada que fue la fuerza pública al Gobernador Provincial de la época, y en reunión con él y la recurrente, haciendo una consideración especial, se suscribió un acta de acuerdo ampliando el plazo de desalojo al 31 marzo de 2011, a fin de que presentara la solitud de concesión o se retirara voluntariamente, lo que tampoco cumplió. Misma situación ocurrió al ser otorgada la fuerza pública para desalojo el 10 de agosto de 2011, acordando con dicha autoridad una nueva 2 prórroga de desalojo para el 31 de marzo de 2012, misma que se defirió para el 31 de diciembre de 2012 y luego para el 31 de marzo de 2013.

Finalmente el 07 de agosto de 2015 la recurrente solicita se le otorgue un permiso de escasa importancia, con el objeto de amparar la construcción existente, informándose por carta de 20 de agosto de 2015, que dicha solicitud no se ajusta a lo establecido en los artículos 4o y 5o del Reglamento sobre Concesiones Marítimas.

En estas condiciones, se solicitó el 12 de abril de 2016, al señor nombre reservado Provincial que adoptara las medidas necesarias para el desalojo de la recurrente, a lo que la autoridad accedió por Resolución Exenta N°267-206 de 16 de abril de 2016, ordenando el desalojo de los bienes fiscales, con el auxilio de la fuerza pública de ser necesario.

En cuanto al derecho, señala que el artículo 2° del DFL N° 340 de 1960 Ley sobre concesiones marítimas señala que es facultad privativa del Ministerio de Defensa, conceder el uso particular en cualquier forma de, entre otros, las playas fiscales dentro de una franja de 80 metros medidos desde la más alta marea.

Indicándose en el artículo 3o, que los permisos de escasa importancia son otorgados por la autoridad marítima y tiene eí carácter de transitorio y solo son otorgados hasta por el plazo de un año. Previniendo el artículo 59 del Reglamento de Concesiones Marítimas, solicitar al intendente o al gobernador el auxilio de la fuerza pública para desalojar los bienes indebidamente ocupados, siendo ésta una potestad reglada, no discresional.

CUARTO: Que, el recurso de protección, contemplado en nuestra Constitución Política, se creó con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional, y por lo tanto cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo cuando estime vulnerados o amenazados por actos arbitrarios o ilegales, y la Corte de Apelaciones correspondiente en su caso deberá adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado.

QUINTO: Que, como se desprende de lo expuesto, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1o del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y ia decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado.

SEXTO: Que, en la especie, y de acuerdo al relato proporcionado por la recurrente, el hecho al cual ésta reputa ilegalidad y arbitrariedad, es la orden de desalojo desde el sector que ocupa en la ex isla El Alacrán, decisión que estima 3 vuineratoria de las garantías consagradas en los numerales 16°, 21° y 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEXTO: Que, no es controvertido que la recurrente no detenta título alguno que justifique su ocupación en el sector costero. En efecto el documento de fojas 69 da cuenta del otorgamiento el 26 de agosto de 2008, de un permiso de escasa importancia con el objeto de operar un stand turístico para la venta de bebidas, empanadas, helados y productos comestibles envasados, mismo que se extendería hasta el 31 de marzo de 2009, y que por su naturaleza no puede ser renovado. Asimismo, de fojas 71 a 84, se acompañan antecedentes de las diversas prórrogas al desalojo de las que fue beneficiaría la recurrente.

SEPTIMO: Que, conforme dispone el artículo 59 del Reglamento sobre Concesiones Marítimas, aprobado por Decreto Supremo N° 2 del año 2005, en caso de ocupación ilegal, la autoridad marítima requerirá del respectivo Intendente Regional o Gobernador Provincial el auxilio de la fuerza pública, a fin de que proceda, sin más trámite, a desalojar los bienes ocupados indebidamente, norma que reproduce lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto con Fuerza de Ley N° 340 sobre Concesiones Marítimas.

En este orden de ideas el documento de fojas 54, da cuenta de la solicitud de auxilio de la fuerza pública por parte del señor nombre reservado al señor nombre reservado Provincial de Arica, para desalojar a la ocupante ilegal, solicitud que el señor nombre reservado está obligado a atender por mandato legal y decretar el desalojo del ocupante para mantener la indemnidad del patrimonio fiscal, conforme lo señalan los literales d) y h) del artículo 4o de la Ley N°19.175 Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional.

OCTAVO: Que, pese a la edad de la recurrente y sus particulares circunstancias, las que han sido destacadas en el recurso, cierto es que aún cuando exista protección para las personas de la Mamada “tercera o cuarta edad”, lo que esta Corte de Apelaciones no niega ni desconoce, es menester tener presente que ninguna norma de protección puede exigirse o pretender hacerse valer si para ello debe desatenderse, desobedecerse y atropellar las leyes internas que constituyen la base de un Estado de Derecho.

NOVENO: Que, sin perjuicio de haber sido declarada la ex Isla El Alacrán, monumento nacional el día 13 de diciembre de 1985, y encontrarse bajo la protección de la Ley N°17.288, esto no es óbice para acatar a su respecto las reglas que regulan las concesiones marítimas consagradas en el artículo 2° del DFL N° 340 de 1960, que previene que es facultad privativa del Ministerio de Defensa, Subsecretaría de Marina, conceder el uso particular en cualquier forma, de las playas y terrenos de playas fiscales dentro de una faja de 80 metros de ancho medidos desde la línea de más alta marea de la costa del litoral; como asimismo la concesión de rocas, fondos de mar, porciones de agua dentro y fuera de las bahías; y también las concesiones en ríos o lagos que sean navegables por