Protección contra Ilustre Municipalidad de Arica

*¿0 Arica, dieciocho de mayo de dos mil dieciséis.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

1o Que, a fojas comparece doña nombre reservado, quien interpone recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Arica, representada por su Alcalde don Salvador Urrutia Cárdenas, por los actos arbitrarios e ilegales cometidos en su perjuicio, de los cuales tomó conocimiento el 5 de abril de 2016, mediante la notificación del Decreto Alcaldicio de clausura de su local comercial de máquinas de habilidad y destreza de su propiedad, ubicado en domicilio reservado de esta ciudad, mismo que menciona una Ordenanza Municipal N°1 de 24 de junio de 2014, que sin ser publicada en el Diario Oficial, modifica y amplía los requisitos para otorgar o continuar con las patentes comerciales de dicho giro, la que califica de ilegal y arbitraria en su forma y en el fondo, por carecer de facultades legales para determinar la naturaleza de las máquinas y no haber sido publicada en el Diario Oficial, y que es causa de la revocación de la patente comercial y la negativa del recurrido de recibir el pago por la misma, hechos que conculcan sus derechos y libertades consagradas constitucionalmente en el catálogo del artículo 19 de la Constitución Política de la República, de los numerales N° 24 derecho de propiedad sobre la patente comercial que detentaba; N°16 en cuanto a la libertad de elección del trabajo, de una actividad hace poco permitida y lícita; N°2, igualdad ante la ley, pues en muchas comunas del país sí se autoriza el funcionamiento de estos locales; N°21, el recurrido al dictar la ordenanza se ha excedido en sus atribuciones y se niega a recibir el pago de la patente, obligándole a laborar de manera clandestina; N°3, el debido proceso en cuanto a no ser juzgado por comisiones especiales, respecto de la revocación de la patente comercial, por lo que solicita se acoja el recurso, y con su mérito se ordene al recurrido: a) a recibir los pagos por la patente comercial N°1841816; b) respete su derecho a explotar sus patentes comerciales como si la ordenanza nunca hubiera sido dictada; c) que los actos y apremios de cualquier índole sean declarados nulos y dejados sin efecto; d) que la ordenanza municipal N°1/2014 de 24/06/2014, sea declarada nula como también sus efectos; e) que se le condene en costas.

2o Que, a fojas 64, evacuó informe el abogado José Fuentes Díaz, en representación de la recurrida, solicitando el rechazo del recurso, con costas. Por ser extemporáneo, no existir acto ilegal ni arbitrario de su parte y no ser ésta la vía idónea para reclamar de un acto administrativo.

En cuanto a la cronología de los hechos señala que el 8 de marzo de 2016, se le cursó a la recurrente parte N°5142 por infracción al artículo 23 del DL N°3063 de Rentas Municipales, detectada en el establecimiento ubicado en calle 18 de septiembre N°215, de esta comuna, que explotaba máquinas de habilidad y destreza sin patente municipal, remitiendo los antecedentes al 3o Juzgado de Policía Local, Tribunal que dictó sentencia condenatoria el 28 de marzo de 2016, imponiendo multa aún no pagada.

El 28 de marzo de 2016, la recurrente efectúa una solicitud a !a Dirección de Rentas Municipales, a fin de que se le permita seguir desarrollando su actividad económica en dicho local, lo que da cuenta que tenía a esa fecha conocimiento de la Ordenanza y de la caducidad de su patente Rol N°6-9812, cancelada en el año 2015. En razón de lo anterior se ordenó dictar el Decreto Alcaldicio N°4541/2016 de 18 de marzo de 2016, que ordenó la clausura del establecimiento, por infracción al artículo 23 de la Ley de Rentas Municipales, mismo que fue notificado personalmente a un dependiente de la recurrente el 5 de abril de 2016. Sin perjuicio de lo cual, el 1 1 de abril de 2016, se constató la violación de los sellos de clausura y que la recurrente estaba realizando su actividad comercial, por lo que se le cursó un parte, por infracción a lo dispuesto en el artículo 58 del DL N°3063 de 1979 de Rentas Municipales.

En cuanto a la ordenanza Municipal N°1/2014, que regula la autorización y explotación comercial de máquinas de habilidad o destreza en la comuna, sostiene que fue publicada en la página web del municipio el 21 de julio de 2014, mismo que no es arbitrario ni ilegal, pues fue dictada por el Alcalde en el ejercicio de sus facultades previstas en la Ley Orgánica de Municipalidades y el Decreto Ley N°3063, particularmente en el artículo 43, de este último, norma que en su inciso 3° regula la publicación de esta normativa en el sitio web de la municipalidad respectiva, forma de notificación particular que prefiere a la prevista en el artículo 48 de la Ley N° 19.880. Finalmente, no es arbitraria, pues dicta un marco regulatorio para el otorgamiento de las patentes para la explotación de máquinas de habilidad y destreza que permita distinguirlas de los juegos de azar, los cuales no pueden ser autorizados por la Municipalidad, con el fin de formarse convicción de que se trata de un juego de destreza y no de una actividad ilegal. Ordenanza que goza de la presunción de legalidad prevista en el artículo 3o de la Ley 19.880.

Por otro lado, el recurso de protección no es la vía idónea para dejar sin efecto dicho acto administrativo, por existir una particular en la Ley N°18.695.

Finalmente el recuso resulta extemporáneo, pues la ordenanza se publicó en e! sitio web del municipio del 21 de julio de 2014.

3o Que, el recurso de protección, contemplado en nuestra Constitución Política, se creó con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional, y por lo tanto cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo cuando estime vulnerados o amenazados por actos arbitrarios o ilegales, y la Corte de Apelaciones correspondiente en su caso deberá adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado.

4o Que, como se desprende de lo expuesto, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -es to es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1o del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado.

5o Que, la recurrente estima arbitraria e ilegal la Ordenanza Municipal N°1 de 24 de junio de 2014, que modifica y amplía los requisitos para otorgar o continuar con las patentes comerciales del giro de máquinas de habilidad y destreza, por carecer el Alcalde de facultades legales para determinar la naturaleza de las máquinas y no haber sido publicada en el Diario Oficial. Dicha Ordenanza sería la causa de la revocación de su patente comercial y la negativa del recurrido de recibir el pago por la misma, hechos que conculcan sus derechos y libertades mencionadas en su recurso.

6o Que, conforme al artículo 63 letra i) de la Ley Orgánica de Municipalidades N° 18.695, el Alcalde y su Secretario Municipal, y sus subrogantes, cuentan con la habilitación legal para dictar resoluciones obligatorias de carácter general o particular que estime adecuados y pertinentes para el desarrollo de sus funciones, los que gozan de presunción de legalidad por aplicación del inciso 8o artículo 3o de la Ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, que señala que “Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, (...)”, presunción que el recurso de protección es incapaz de destruir atendida su naturaleza.

7° Que, en ejercicio de dicha facultad legal el Alcaide del Municipio de Arica, dictó la Ordenanza N°1/2014 de 24 de junio de 2014, que regula “La autorización y explotación comercial de máquinas de habilidad o destreza en la comuna de Arica”, misma que en su artículo 1o señala que “para emitir un pronunciamiento sobre autorización de funcionamiento de máquinas de destreza, se deberá tener en consideración, primeramente el catálogo de juegos elaborado por ia Superintendencia de Casinos, contenido en la Resolución Exenta n°157 de 2006 y sus modificaciones posteriores” y solo en caso de que alguna máquina no estuviera incluida en dicho catálogo, deberá formarse convicción a través de los medios probatorios previstos en el artículo 8o letra g) de dicha Ordenanza, por lo que se descarta la afirmación de la recurrente en orden a que el Alcalde se atribuyó, careciendo de facultades para ello, la determinación de que la máquina se trate de una de habilidad o destreza, pues la misma se remite primeramente a la autoridad fiscalizadora de juegos, y de modo subsidiario a un procedimiento objetivo, que la recurrente no ha acreditado haber iniciado siquiera.

3 8o Que, en lo tocante a la publicación de la misma, y sin ser un hecho discutido, consta a fojas 42 que la mencionada Ordenanza fue publicada en el sitio web del municipio www.muniarica.cl, el día 21 de julio de 2014. La idoneidad de dicha publicación como notificación válida para surtir efectos respecto de terceros, atendida la materia que regula, está prevista en el artículo 42 del Decreto Ley N°2385 sobre Rentas Municipales, que por especialidad prefiere a la forma de notificación general consagrada en el artículo 48 de la Ley N°19.880 sobre Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado.

Con lo razonado y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que:

Pronunciada por la Primera Sala de esta Corte de Apelaciones presidia por el Ministro señor Rodrigo Olavarría Rodríguez e integrada por los Ministros señor Samuel Muñoz Weisz y señor Pablo Zavala Fernández. Autoriza la Secretaria Titular señora nombre reservado 0 \Icfc Lira.

notifiqué por ek estado diarioArica, dieciocho de mayo de dos mil dieciséis del día de hoy la resolución pre< http://www.muniarica.cl