nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

Arica, dos de noviembre de dos mil veintidós.

VISTO:

Comparece MAURICIO ALEJANDRO VEGA MORA, abogado, en favor de nombre reservado, de nacionalidad peruana, cédula de identidad para extranjeros N° RUT reservado, con domicilio en esta ciudad, y deduce recurso de protección de garantías constitucionales en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES, denunciando como ilegal y arbitrario la omisión en el pronunciamiento sobre la solicitud de permiso de permanencia definitiva del recurrente, efectuada por ella el 28 de julio de 2021, con vulneración de la garantía fundamental consagrada en los numerales 1°, 2°, 9° inc. final, 16 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Refiere que la recurrente ingresó al país por paso habilitado, obteniendo una visa temporal sujeta a contrato de trabajo, con vigencia hasta el 02 de octubre de 2021, y que con posterioridad, solicitó en tiempo y forma la Permanencia Definitiva, con fecha 28 de julio del 2021, sin que la autoridad administrativa se haya pronunciado sobre la solicitud formulada por el recurrente.

Agrega que habiendo transcurrido más de 1 año a la fecha de interposición del recurso, el recurrente no ha recibido ninguna respuesta por parte del servicio recurrido sobre su solicitud realizada.

Alude a la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema que da cuenta de las vulneraciones de las reglas contenidas en la Ley N° 19.880, de Bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, la que establece los principios de celeridad, conclusividad y economía procedimental.

Pide como medida para restablecer el imperio del derecho, ordenar a la recurrida se pronuncia sobre la solicitud, dentro del plazo de 30 días o el que la Corte establezca, o cualquier otra providencia necesaria para establecer el imperio del derecho, con costas.

Informó en su oportunidad el Servicio Nacional de Migraciones, solicitando el rechazo del recurso, por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria que atente contra las garantías fundamentales del recurrente.

Señala, en lo pertinente, que la recurrente solicitó un permiso de permanencia definitiva el 28 de julio de 2021, y mediante Resolución Exenta N° 21259413, de fecha 05 de diciembre de 2021 del Servicio Nacional de Migraciones, certificándose que el trámite se encuentra en etapa de “Estudio preliminar”, lo que implica la a) verificación de cumplimiento normativo para acceder al beneficio impetrado, junto al estudio en el que se revisa el cumplimiento de plazos de acuerdo a la actual normativa legal vigente y b) realización del estudio preliminar de toda la documentación en general y particular de las solicitudes.

Asimismo, indica que la recurrente mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional, pudiendo hacer ingreso y egreso del país sin limitaciones y transitar libremente por éste. En consecuencia, entiende que no existe actualmente una conducta que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos protegidos por la acción de protección.

En cuanto al tiempo de tramitación, invoca lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley N°19.880, donde se establece que el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, una pandemia de carácter mundial y el estado de emergencia en el cual se encontraba nuestro país, término que no resulta fatal para la Administración, citando jurisprudencia al efecto.

Agrega que del mismo modo el recurso de protección no es la vía idónea para alegar una falta de respuesta de la administración, sino el mecanismo especial establecido en los artículos 64 y 65 de la Ley 19.880, sin perjuicio que la parte recurrente no ha solicitado la debida certificación respecto a que la solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo establecido por la ley, pudiendo hacerlo, siendo ella la vía adecuada para hacer efectivo el principio de celeridad establecido en dicho cuerpo legal.

Finalmente sostiene que la vía judicial ha vulnerado la garantía de la igualdad ante la ley de los demás solicitantes de permisos de residencia, toda vez que un grupo reducido se ha transformado en un grupo privilegiado en cuanto a la resolución de sus solicitudes, lo que pugna con la garantía de igualdad ante la ley.

En consecuencia, sostiene que estando en tramitación la solicitud de la extranjera, se deriva que mantiene una situación migratoria regular en el territorio nacional, concluyendo que no existe actualmente un acto que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos consagrados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección contemplado en la Carta Fundamental, existe con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional, para lo cual prevé que cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo, cuando estos derechos sean amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, debiendo la Corte de Apelaciones respectiva adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado, si de los antecedentes proporcionados se establece que existe lesión a los derechos constitucionales de quien recurre.

Que, en la especie, cabe analizar si el actuar de la recurrida fue arbitrario o ilegal, y establecido esto, si se ha vulnerado alguna de las garantías protegidas por este arbitrio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado.

TERCERO: Que, el acto considerado por la recurrente como ilegal y arbitrario corresponde a que la recurrida ha omitido pronunciamiento respecto de su solicitud de permanencia definitiva, a pesar del tiempo transcurrido en exceso para ello.

CUARTO: Que, en virtud de los antecedentes esgrimidos en el recurso y por la recurrida en su informe, se advierte que la petición de permanencia definitiva se interpuso el 28 de julio de 2021. Por su parte, la recurrida se limitó a informar que desde el 05 de diciembre de 2021, “se dictó Resolución Exenta N° 21259413, certificándose certificándose que el trámite se encuentra en etapa de “Estudio preliminar””, pese a que ha transcurrido, hasta la fecha de esta sentencia, más de 1 año y 3 meses desde su interposición.

QUINTO: Que, sin duda ha existido una demora excesiva en la resolución de la petición del recurrente. No obstante lo anterior, no puede dejar de advertir que no es ésta la vía para lograr obtener una orden judicial que acelere el pronunciamiento que se pretende por el recurrente, aventajando de esta forma a quienes efectuaron igual solicitud a la suya con fecha anterior a la misma, dado que ello pudiere eventualmente vulnerar el principio de igualdad ante la ley, que consagra el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, precisamente respecto de aquellos que ven más demoradas aún las respuestas a sus pretensiones, frente a quienes de contrario, a través de alguna acción cautelar favorable, obtienen que la autoridad administrativa se avoque con prioridad y preferencia al análisis y a la resolución de sus requerimientos.

En este orden de ideas, aparece relevante reflexionar que en forma previa a disponer cualquier medida cautelar o de tutela de derechos, el órgano jurisdiccional debe realizar siempre la ponderación de idoneidad, necesariedad y proporcionalidad de aquellas que le son requeridas o de las que oficiosamente puedan ordenarse.

SEXTO: Que si bien en fallos previos se ha objetado la extrema demora en la tramitación de este tipo de solicitudes formuladas por extranjeros al Servicio Nacional de Migraciones, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, circunstancia que ciertamente transgrede los principios de celeridad y conclusivo que deben regir la actuación de la Administración, en beneficio del administrado y que en caso alguno puede escudarse en la situación de excepción que contempla el artículo 27 de la Ley N°19.880, no es posible soslayar hoy en día que las acciones constitucionales han sido paulatina y crecientemente interpuestas ante esta Corte de Apelaciones, con los fines descritos en el párrafo anterior, lo que no puede seguir tolerándose, por el motivo también analizado previamente, en relación a los efectos que éste tipo de arbitrios puede provocar en perjuicio de la situación procedimental migratoria de otros extranjeros.

SÉPTIMO: Que por otra parte, aparece importante recordar que los artículos 64 al 66 de la Ley N°19.880, aplicable a la actividad de toda la Administración del Estado, entrega al administrado la solución que por esta vía -inapropiada como se ha dicho-, se pretende, de manera que contando entonces las garantías que se reclaman transgredidas con el debido resguardo legal, que les plantea una solución definitiva de carácter administrativo, no advirtiendo esta Corte la indispensabilidad y conveniencia de un pronunciamiento favorable a través de esta acción constitucional y, más aún, observando que este tipo de decisiones pueden eventualmente contribuir involuntariamente a la afectación de derechos fundamentales de otros administrados que se encuentren en similar situación a la del actor.

Por estas consideraciones, normas legales citadas, y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

Que se RECHAZA el recurso de protección deducido en favor de MAURICIO ALEJANDRO VEGA MORA, abogado, en favor de nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones.

Decisión acordada con el voto en contra del Ministrio Interino, señor nombre reservado, quien fue de la opinión de acoger el recurso teniendo para ello presente:

1° Que, lo razonado precedentemente permite concluir que la recurrida no ha dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 27 de la Ley N° 19.880, que contempla un plazo máximo de seis meses en que los órganos de la Administración deben pronunciarse respecto de las solicitudes que presenten los administrados, el que debe computarse desde la fecha en que se inicia el procedimiento, que en la especie ocurrió el 28 de julio de 2021, lo que importa una vulneración a la garantía constitucional contemplada en el numeral 2° del artículo 19 de la Carta Fundamental, al no haber resuelto oportunamente la referida petición, en desmedro del recurrente.

2° Sólo a mayor abundamiento, la Excma. Corte Suprema se ha pronunciado en un caso similar en la sentencia Rol N° 86.868-21, estableciendo que (…) queda en evidencia el incumplimiento de la normativa que regula la actividad de la Administración, toda vez que la autoridad respectiva ha desconocido la aplicación de los principios de celeridad, conclusivo, de economía procedimental e inexcusabilidad, en tanto ha dilatado la decisión respecto de la solicitud de permanencia definitiva, excediendo el plazo establecido en el artículo 27 de la mencionada Ley N° 19.880.

(…) Que, por tanto, la dilación del recurrido en el pronunciamiento sobre la mentada solicitud, en este caso particular, debe ser calificada de ilegal y arbitraria porque vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, en tanto importa una discriminación en contra de la recurrente en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente (...).

Cúmplase, oportunamente, con lo establecido en el numeral 14° del referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 2353-2022 Protección.