nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE ARICA

Arica, diecisiete de noviembre de dos mil veintidós.

VISTO:

Compareció el abogado Milton César Rojas Cancino en favor de don nombre reservado e interpuso recurso de protección en contra de la determinación adoptada en el Decreto Alcaldicio N° 5203/2022, de 24 de agosto pasado de la I. Municipalidad de Arica, suscrito por su Alcalde y el Secretario Municipal, por vulnerar las garantías constitucionales previstas en los numerales 2, 3 inciso quinto y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Señaló que el 1 de septiembre pasado se le notificó al señor nombre reservado el Decreto Alcaldicio impugnado, por el que se le aplicó la medida disciplinaria de multa ascendente al 25% de sus remuneraciones diarias, que tuvo su origen en sumario administrativo ordenado en contra de varios funcionarios por Decreto Alcaldicio 5318/2019 de 23 de abril de 2019, a fin de determinar sus responsabilidades administrativas que eventualmente emanara de sus acciones u omisiones en relación a una denuncia de abusos en contra de menores, todo ello, en su calidad de trabajador social de la Escuela América E-26 de esta ciudad.

El 25 de noviembre de ese año le fueron notificados los cargos, consistentes en haber omitido denuncia formal tras haber recibido el comentario de que algunas alumnas se sentaban en las piernas de un profesor, infringiendo el Reglamento Interno y de Convivencia 2018, que replica el artículo 175 del Código Procesal Penal –denuncia obligatoria- que pesa sobre profesores, directores e inspectores de establecimientos educacionales, que afectaren a los alumnos y se hayan cometido en el establecimiento.

Presentados sus descargos, ellos fueron acogidos por el Fiscal Administrativo y propuso su exoneración. Sin embargo, por Decreto Alcaldicio N° 7876/2021 de 10 de diciembre de 2021, el Alcalde aprobó la vista fiscal, decidiendo aplicar sanciones a dos funcionarios y, en su caso, retrotrajo la encuesta sumarial hasta la etapa acusatoria y formular cargos en su contra por la eventual responsabilidad que le cupiera, a fin de determinar si se configura alguna de las causales de término de contrato establecidas en el Código del Trabajo; y por Decreto Alcaldicio N° 1719/2021 (sic) de 2 de marzo pasado se ordenó la citada reapertura, para luego, el 18 de marzo siguiente se dictó símil Decreto N° 2227/2022 que, complementando el anterior, añadió “ RETROTRÁESE el proceso disciplinario incoado por Decreto Alcaldicio N° 5318/2019 hasta la etapa indagatoria respecto de don nombre reservado, por no considerar que la investigación respecto del funcionario en comento no se encuentra agotada”.

Una vez reabierto el sumario se dispuso la citación del investigado y don nombre reservado, así como obtener copia de sus contratos y la certificación de haber recibido el Reglamento Interno de Higiene y Seguridad, sin que ninguna de ellas aportara ni alterara los hechos investigados, lo que da cuenta, dijo, que sólo tuvieron por objeto sancionar a nombre reservado por orden del Alcalde, pese a que el Fiscal anterior había propuesto su exoneración.

Entre la formulación de cargos -25 de noviembre de 2019- y el Decreto Alcaldicio N° 7876/2021- que ordenó la reapertura de la encuesta- transcurrieron más de dos años, plazo excesivo que no tiene justificación alguna, a la luz del artículo 27 de la Ley 19.880, citó en su abono, además, los artículos 3 inciso segundo, 5 inciso primero, 11, 52, 53 y 62 número 8 de la Ley 18.575, de los que concluyó que la tardanza en que incurrió el recurrido importó una transgresión al principio de celeridad, el principio conclusivo y de inexcusabilidad, recogidos en los artículos 7, 8 y 14 de la Ley 19.880 y transcribió jurisprudencia; de ello se sigue, dijo, que en la especie se vulneraron, además, los principios administrativos de eficiencia y eficacia, celeridad, inexcusabilidad y conclusivo, lo que deviene en la ineficiencia del acto, perdiendo su sentido y finalidad y privando al afectado de su derecho a un racional y justo procedimiento, razón por la cual pidió que se le deje sin efecto.

Como complemento señaló que los procedimientos disciplinarios son reglados, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7 de la Carta Fundamental y 126 de la Ley 18.883, de donde sólo tienen cabida los trámites y actuaciones establecidos en la ley y, en tal virtud, quienes intervienen en él sólo pueden ejercer las atribuciones expresamente autorizadas. A su turno, el artículo 138 de la misma ley faculta al Alcalde para la realización de nuevas diligencias o la corrección de vicios del procedimiento, fijando un plazo para ello, pero en ningún caso para ordenar a la fiscalía la formulación de cargos y transcribió parcialmente el Dictamen 35623 de 1 de agosto de 2006 de la Contraloría General de la República, concluyendo que la formulación de cargos es una atribución exclusiva del investigador y no del Alcalde.

De todo ello concluyó que en la especie la determinación de reapertura del sumario conduce dos defectos legales: la ordenó sin precisar las diligencias que debía realizar la fiscalía y ordenó formular cargos, vulnerando el artículo 138 de la Ley 18.883. Y no obstante ello, el fiscal ordenó una serie de gestiones en el entendido que la investigación no se encontraba agotada, conclusión de la que difiere, por cuanto previamente ya se le habían formulado cargos.

Y además, a partir de esta reapertura, la fiscalía le atribuyó la infracción de los artículos 8 de la carta Fundamental; 13 y 52 de la Ley 18.575; letra d) del artículo 10 del D.F.L. 2; letra c) del artículo 33 de la Ley 21.109; 16º N°1 del Código del Trabajo; número 23 del Reglamento Interno y de Convivencia Escolar 2018 de la Escuela América y letra i) del artículo 54 del Reglamento Interno N° 6 del departamento de Administración de Educación Municipal y que fueron parcialmente reproducidas en la vista fiscal y recogidas por el Alcalde. Además, en la formulación de cargos ni en la decisión se describieron ni vincularon conductas concretas del recurrente con las normas transgredidas, sobre todo porque se desempeñaba como asistente social, de lo que coligió que no pudo enfrentar su defensa de un modo objetivo.

Agregó, por último, que la Superintendencia de Educación de esta Región estableció que las acciones adoptadas por el establecimiento se ajustaron al artículo 175 del Código Procesal Penal, dado que los antecedentes fueron puestos a disposición del Ministerio Público dentro del plazo de 24 horas de recibida, esto es, el 15 de abril de 2019, excluyendo con ello el cargo referido a la omisión de denuncia que se le imputa y terminó solicitando se acoja la presente acción constitucional, ordenando que se deje sin efecto la determinación adoptada por Decreto ALcaldicio 520372022 de 24 de agosto último de la I. Municipalidad e Arica y se arbitren las medidas que esta Corte estime conducentes para restablecer el imperio del derecho, con costas.

En su oportunidad evacuó informe la I. Municipalidad de Arica, admitiendo, en primer término, el objeto de los Decretos 5318/2019 y 7876/2021 que, de acuerdo a lo informado por Ord. 917/2021, dispuso retrotraer la investigación hasta la etapa acusatoria y formular nuevamente cargos al recurrente, explicando que, no obstante la primera vista fiscal propuso el sobreseimiento por no serle exigible la obligación de denuncia penal, lo cierto es que, en tanto dependiente del DAEM sí lo era, además al hecho admitido por el recurrente, en aquella formulación de cargos se le imputaron hechos de un tercero –haber recibido de manera presencial las denuncias de las adolescentes, en circunstancias que se impuso de ellas por el profesor jefe- lo que hizo necesario retrotraer el procedimiento y formularle nuevamente cargos, a fin de determinar si existía responsabilidad atendida su calidad contractual y luego resumió los hechos de la investigación administrativa, la prueba rendida, la formulación de cargos de 25 de noviembre de 2019, los descargos del recurrente y la vista fiscal proponiendo su sobreseimiento. Luego, consta el Ord. 917 de Asesoría Jurídica que indica que no se advierten vicios que pudieran tener influencia en lo decisorio y, por las razones que señaló –expuestas al inicio de este párrafo- sugirió retrotraer el procedimiento y formular nuevamente cargos al recurrente, la que reprodujo, igualmente.

Con relación a los vicios del procedimiento denunciados por el recurrente, sostuvo que no procede anular la Resolución N° 08 que contiene los cargos y los otros actos de instrucción impugnados, por cuanto la Contraloría ha señalado que salvo disposición legal en contrario, los plazos que la ley establece para los trámites y decisiones de la Administración no son fatales, para asegurar el cumplimiento de las funciones públicas.

Y prosiguió señalando que con posterioridad a la dictación del decreto Alcaldicio 5318 que ordenó instruir el proceso disciplinario se dictó el 23 de abril de 2019, último año de funcionamiento de los DAEM, pues la Ley 21.040 creó el Sistema de Educación Pública obligó al traspaso a este nuevo servicio y previa consulta a Contraloría, esta decidió –por oficio 1430 de 1 de abril de 2020- cuál era el órgano facultado para proseguir los procesos disciplinarios pendientes del extinto DAEM.

Con relación a la sentencia citada por el recurrente, afirmó que no consta que los hechos sean idénticos a los de esta causa y citó el artículo 6 de la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, todo lo cual, a su juicio, excluye la vulneración a los principios del derecho administrativo y la dilación excesiva e injustificada del proceso sumarial.

En lo tocante a la vulneración al artículo 138 de la Ley 18.883, se asiló en la emisión del informe de Asesoría Jurídica, en la parte que advirtió los vicios que conducían los cargos formulados al recurrente y fue, precisamente, en el afán de subsanarlos que ordenó “retrotraer hasta la etapa acusatoria y formular nuevamente los cargos...”, relevando que no fue una decisión antojadiza, de lo que concluyó que no excedió sus facultades, ya que sólo ordenó “formular nuevamente cargos que ya existían, pero contaminados con algún vicio, actuando así, dentro de los márgenes del artículo N°138 de la Ley 18.883” y procedió a nombrar un nuevo fiscal quien, en definitiva, decidió que la investigación no estaba agotada y solicitó retrotraerlo hasta la etapa indagatoria “y sólo con los nuevos antecedentes obtenidos, decide formular cargos.” y aún de estimarse que excedió sus facultades ordenando formular cargos, fue la fiscal quien ordenó las diligencias en cuyo mérito los formuló. De lo que concluyó que no intervino de manera antojadiza.

Con relación a las restantes actuaciones y resoluciones de la investigación administrativa, la fiscal concluyó que su conducta constituía una infracción al principio de probidad, conforme lo dispuesto en el artículo 52 inciso segundo de la Ley 18.575, pues, no obstante no haber recibido la denuncia de los hechos directamente ni en términos formales, no la realizó, pese a la omisión en que incurrió también en este sentido, del docente que sí la recibió, como correspondía, decidiendo prejuzgar los hechos y calificándolos de poco importantes, pero que por su entidad, no justifican la medida de destitución y luego de ponderar las circunstancias modificatorias, arribó a la proposición de la imposición de multa que fue posteriormente recogida en el Decreto Alcaldicio N°5203/2022, por considerarla acorde y proporcional con la gravedad de la infracción y que no fue impugnada por el investigado, hoy recurrente.

Se trajeron los autos en relación, decretándose medida para mejor resolver la que, cumplida, se ordenó regir el estado de acuerdo el quince de noviembre pasado.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección contemplado en la Constitución Política de la República fue instaurado con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional indicados en el artículo 20 de la Constitución Política del Estado, ante situaciones que, de no mediar una pronta acción, provocarían un detrimento en las garantías constitucionales de quien lo deduce, por ello es que cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para perseguir su amparo, cuando crea que sus derechos constitucionales o los de otro son amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, debiendo la Corte de Apelaciones competente adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado.

SEGUNDO: Que, en la especie, cabe analizar si el actuar del municipio recurrido fue arbitrario o ilegal y, establecido ello, si se ha vulnerado alguna de las garantías protegidas por este arbitrio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

TERCERO: Que, para la adecuada comprensión y decisión del presente arbitrio, resultan relevantes, a juicio de esta Corte, los siguientes hitos del sumario administrativo en que recayó la resolución que se impugna, a saber:

1.- Que, por Decreto N°5318/2019 de 23 de abril de 2019 se ordenó abrir sumario administrativo por los hechos expuestos en el Formulario de Fiscalía del día 17 anterior y nombró en calidad de investigador a don nombre reservado.

2.- Que, el 12 de diciembre de 2019 se emitió la vista fiscal por la que propuso el sobreseimiento del recurrente.

3.- Que por Decreto Alcaldicio N°7876/2021 de 10 de diciembre de 2021, el Alcalde dispuso retrotraer “el sumario administrativo hasta la etapa acusatoria y formúlense nuevamente los cargos.... a fin de que se determine si se configuran algunas de las causales de término del contrato...” y designó en calidad de fiscal a doña nombre reservado.

4.- Que, por Decreto Alcaldicio N° 1719 de 2 de marzo de 2022 se reabrió el citado sumario administrativo el que el 18 de ese mismo mes fue complementado por Decreto Alcaldicio N° 2227, ordenando que el procedimiento se retrotrajera hasta la etapa indagatoria.

5.- El 1 de agosto de 2022 la citada instructora emitió vista fiscal en la que propuso aplicar al recurrente una medida disciplinaria por haber omitido dar curso a una denuncia por hechos que conoció en 2018.

6.- Por último, por Decreto Alcaldicio 5302/2022 de 24 de agosto de 2022, el Alcalde aprobó la vista anterior y aplicó la sanción propuesta al recurrente.

CUARTO: Que, de acuerdo a lo expuesto en el presente recurso, especialmente los actos u omisiones imputados como ilegales y/o arbitrarios, fluye que, en su conjunto, redundan en la infracción de las reglas y principios que gobiernan el procedimiento administrativo sancionatorio y cómo ellas han infringido sus garantías constitucionales.

QUINTO: Que, con tal afán primero, dejar asentado que en esta sede de protección, el examen a que está facultada esta Corte se circunscribe a la revisión de la legalidad y razonabilidad de las actuaciones contenidas en el sumario administrativo señalado y no a aspectos de mérito, para cuyo reproche la ley suministra otros remedios procesales.

SEXTO: Dicho ello, entonces, cabe revisar si el acto reprochado -Decreto Alcaldicio N° 5203/2022- constituye un acto terminal exento de tales vicios de ilegalidad y razonabilidad, así como el procedimiento que le precedió y que hizo suyo.

Y al efecto, el artículo 118 de la Ley 18.883, que aprueba el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, dispone que “El empleado que infringiere sus obligaciones o deberes funcionarios podrá ser objeto de anotaciones de demérito en su hoja de vida o de medidas disciplinarias”, la que será determinada mediante un sumario administrativo, en el caso de marras.

A su turno, su artículo 138 establece que “Emitido el dictamen, el fiscal elevará los antecedentes del sumario al alcalde, quien resolverá en el plazo de cinco días, dictando un decreto en el que absolverá al inculpado o aplicará la medida disciplinaria, en su caso.

No obstante, el alcalde podrá ordenar la realización de nuevas diligencias o la corrección de vicios de procedimiento... Si de las diligencias ordenadas resultaren nuevos cargo, se notificarán sin más trámite al afectado...”.

SÉPTIMO: Que, si bien en la especie, el acto impugnado se ajustó a la citada preceptiva y a la vista fiscal emitida el 1 de agosto de 2022, esta última tuvo su origen en el Decreto Alcaldicio N°7876/2021 de 10 de diciembre de 2021 que, pronunciándose sobre la vista fiscal de 12 de diciembre de 2019, ordenó retrotraer “el sumario administrativo hasta la etapa acusatoria y formúlense nuevamente los cargos...” al recurrente, decisión que se materializó en aquel Decreto N° 1719 y ampliado por aquel 2227, ambos del mes de marzo de 2022, en que se ordenó retrotraerlo, finalmente, hasta la etapa indagatoria. Tal es el tránsito procesal que culminó con el decreto impugnado.

OCTAVO: De lo expuesto se desprende claro que en aquel Decreto N° 7876/2021 – que dotó de competencia a la fiscal que emitió la vista el 1 de agosto de 2022- el señor Alcalde no dispuso la realización de nuevas diligencias ni la corrección del procedimiento, sino que se limitó a ordenar retrotraer la causa a la etapa acusatoria, es decir, emitir nuevamente los cargos y que luego fue incluso remontada a la etapa indagatoria, lo que sobrevino, obviamente, en la modificación de los cargos y de las infracciones atribuidas, como fluye del cotejo de ambas vistas fiscales.

NOVENO: Que tales actuaciones aparecen divorciadas de las reglas señaladas en la normativa que se resumió en el motivo sexto precedente, dado que en aquel Decreto Alcaldicio N°7876/2021 la autoridad excedió las atribuciones de que normativamente se encontraba dotado y que le son imperativas, conforme el principio de legalidad que debe gobernar sus actos y que se constreñían taxativamente, en tal etapa del sumario administrativo, a absolver al sumariado, ordenar nuevas diligencias o corregir vicios del procedimiento, alterando, de ese modo, su sustanciación regular que devino en una nueva propuesta fiscal –la de 1 de agosto de 2022- que modificó la vista fiscal pretérita en que se proponía el sobreseimiento del recurrente. Es más, las actuaciones posteriores al Decreto N° 7876 mencionado alteraron aún más las reglas legales al retrotraer el procedimiento incluso a la etapa indagatoria, en circunstancias que él se encontraba completamente terminado, conductas todas ellas que, en atención a lo razonado, se tornaron en ilegales.

DÉCIMO: En las condiciones anotadas, entonces, efectivamente se ha vulnerado la garantía de igualdad ante la ley del recurrente, recogida en el numeral 2 del artículo 19 de la Carta Fundamental, pues se le sometió a un procedimiento administrativo incoado en contravención a la normativa legal vigente a la que se encuentran sometidos otros funcionarios y que culminó con la aplicación de una sanción pecuniaria que afecta, consecuencialmente, su derecho de propiedad sobre sus remuneraciones, razón por la cual se acogerá el presente arbitrio, de la manera que se dispondrá en lo resolutivo.

Por las anteriores consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se declara:

Que SE ACOGE el recurso de protección deducido por don Milton César Rojas Cancino en favor de don nombre reservado y, en consecuencia, se deja sin efecto el Decreto Alcaldicio N° 5203/2022 de 24 de agosto de 2022 y las actuaciones que le precedieron, debiendo proceder la autoridad edilicia a emitir un pronunciamiento ajustado a derecho sobre la vista fiscal de 12 de diciembre de 2019.

Regístrese, notifíquese y archívese, si no se apelare.

Redactada por la Ministra señora Claudia Arenas González.

Se deja constancia que no firma la Ministra señora Claudia Arenas González no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo del presente recurso, por encontrarse con permiso en conformidad a lo dispuesto en el artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.

Rol N° 2309-2022 Protección.