nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES.

Arica, veintiséis de septiembre de dos mil veintidós.

VISTOS:

Comparecen Carolina Hidalgo Fiol y Juan Pablo Collao Arenas, abogados habilitados para el ejercicio de la profesión, en representación de nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, quien a su vez actúa por si y en favor de sus hijos menores de edad nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, y nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, todos de nacionalidad venezolana, y domiciliados para los solo efectos de este recurso en Condominio Puerta del Pacifico III, domicilio reservado, Región de Arica y Parinacota e interponen recurso de protección en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES con domicilio en domicilio reservadoº Piso.

Exponen que los recurrentes ingresaron a Chile de forma legal y por pasos habilitados, con Visas de Residencia Temporaria, otorgadas por el Consulado de Chile ubicado en la Ciudad de Puerto Ordaz, Venezuela.

Explican que antes del vencimiento de sus visas de residencia, y en cumplimiento a lo establecido en el artículo 129 numeral 3º del Reglamento de Extranjería, el 5 y 17 de septiembre de 2020 los recurrentes enviaron sus solicitudes de Permanencia Definitiva a través de la plataforma online dispuesta por Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, recibiendo posteriormente notificaciones de avance de sus solicitudes, todas en etapa resolutiva y con un avance del 74% salvo la de nombre reservado que presenta un avance del 72%.

Precisan que con fecha 15 de julio de 2022 nombre reservado, recibió un correo electrónico que indicaba que postuló encontrándose vencido su permiso de residencia y/o trabajo sin autorización, por lo que debía de enviar una copia de resolución que acreditara que regularizó su situación migratoria en el país, lo que no es efectivo dado que efectuó su solicitud el 17 de septiembre de 2020, dentro del periodo de su Visa Temporaria, la cual tenía vigencia hasta el 29 de septiembre de 2020, situación que informó mediante sus descargos el 30 de julio de 2022.

Señalan que el plazo de respuesta a las solicitudes de visa definitiva ha sido totalmente desproporcionado ya que el Servicio Nacional de Migraciones se ha extendido en la tramitación por casi dos años, pese al pago por parte de los adultos de los derechos del beneficio impetrado.

Acusan que la recurrida, legalmente obligado a cumplir con los principios garantizados por el ordenamiento jurídico para los administrados, especialmente el de celeridad, ha incurrido en una trasgresión a la legislación vigente al exceder en más de seis meses el procedimiento administrativo desde su iniciación.

En cuanto a las garantías constitucionales vulneradas citan la prevista en el numeral 2° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Piden resolver, sin más trámite, las solicitudes de permanencia definitiva de los recurrentes, emitiendo las respectivas resoluciones fundadas que den respuesta definitiva a sus solicitudes en un plazo que no exceda de treinta días con costas.

En su oportunidad comparecieron nombre reservado y Sandra Denisse Zuluaga Acosta, abogadas de la Dirección Regional de Arica y Parinacota del Servicio Nacional de Migraciones y expusieron respecto de la situación de cada recurrente lo siguiente: el 17-09-2020, el extranjero nombre reservado, presentó su solicitud de permanencia definitiva ante el Departamento de Extranjería y Migración o el Servicio Nacional de Migraciones y realizadas las consultas a nivel central de nuestro servicio, consta que el extranjero postuló encontrándose vencido su permiso de residencia y/o trabajó sin autorización, por lo que debe enviar copia de la resolución que acredite que regularizó su situación migratoria en el país, mediante la sanción migratoria respectiva, por lo que le ha sido solicitado subsanar mediante pago de multa su situación, adjuntado el debido comprobante de pago. El 30 de julio del presente año el extranjero solicitó descargos de la multa, y se debe estar a la espera de dicha resolución para que se dé por finalizado su proceso de tramitación a la Residencia Definitiva.

En cuanto a nombre reservado y nombre reservado mediante Resoluciones Exentas N° 22415317 y N° 22411981 de 21 y 15 de septiembre de 2022, se les otorgó el permiso de Residencia Definitiva.

En lo tocante a nombre reservado su solicitud se encuentra en estado de Análisis Resolutivo, lo que incluye a) Validación de pago de derechos, si corresponde; b) Revisión de antecedentes aportados por instituciones externas sobre antecedentes delictuales de los peticionarios y emisión del acto administrativo que otorga o rechaza la permanencia definitiva.

Tras referirse al marco legal aplicable a la materia afirman que al tener el extranjero una residencia en trámite, según lo expresado en los artículos 38 y 45 en relación con el artículo 43 de la nueva Ley de Migración y Extranjería N°21.325, éste mantiene una residencia regular en Chile.

Aseguran que el plazo que establece el artículo 27 de la ley N° 19.880 es un plazo no fatal por lo que no existe alguna sanción asociada con el transcurso del tiempo, tratándose en consecuencia de un plazo referencial para la administración, no perentorio y prorrogable.

Estiman que la vía idónea para alegar la falta de respuesta de la administración es la figura del silencio administrativo establecido en los artículos 64 y 65 de la ley N° 19.880 y no el recurso de amparo, es más en el caso concreto el denominado silencio administrativo negativo y en este punto, precisan que la contraparte no ha solicitado la debida certificación que su solicitud no ha sido resuelta dentro de plazo, pudiendo hacerlo, siendo ésta la vía adecuada para hacer efectivo el principio de celeridad establecido en dicho cuerpo legal.

Finalmente hacen presente que la vía judicial por la que opta la recurrente vulnera la garantía de igualdad de los demás solicitantes de permisos de residencia al erigirse junto a otros que recurren de protección para acelerar la tramitación de una solicitud ante la autoridad administrativa en un grupo privilegiado en cuanto a la resolución de sus solicitudes.

Piden el rechazo del recurso por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria que pueda privar, perturbar o amenazar los derechos fundamentales de los recurrentes.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección contemplado en la Carta Fundamental, existe con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional, para lo cual prevé que cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo, cuando estos derechos sean amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, debiendo la Corte de Apelaciones respectiva adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado, si de los antecedentes proporcionados se establece que existe lesión a los derechos constitucionales de quien recurre.

Que, en la especie, cabe analizar si el actuar de la recurrida fue arbitrario o ilegal, y establecido esto, si se ha vulnerado alguna de las garantías protegidas por este arbitrio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado.

TERCERO: Que, el acto considerado por los recurrentes como ilegal y arbitrario corresponde a que la recurrida ha omitido pronunciamiento respecto de sus solicitudes de permanencia definitiva presentadas por nombre reservado y los menores nombre reservado y nombre reservado el 5 de septiembre de 2020 y la de nombre reservado de 17 de septiembre de 2020.

CUARTO: Que, la recurrente en lo principal del folio 11 se desistió del recurso de protección deducido en favor de los recurrentes nombre reservado y nombre reservado, razón por la que a su respecto se omitirá pronunciamiento.

QUINTO: Que, respecto de los recurrentes nombre reservado y nombre reservado en virtud de los antecedentes esgrimidos en el recurso y por el recurrido en su informe, se advierte que la solicitud de permanencia definitiva de ambos está siendo tramitada por la autoridad informante, puesto que ambos han avanzado, la de nombre reservado a etapa de análisis resolutivo según da cuenta el informe y la de nombre reservado presentó una observación que debe ser previamente salvada.

SEXTO: Que, sin duda ha existido una demora excesiva en la resolución de la petición del recurrente.

No obstante lo anterior, esta Corte no puede dejar de advertir que no es ésta la vía para lograr obtener una orden judicial que acelere el pronunciamiento que se pretende por el recurrente, aventajando de esta forma a quienes efectuaron igual solicitud a la suya con fecha anterior a la misma, dado que ello pudiere eventualmente vulnerar el principio de igualdad ante la ley, que consagra el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, precisamente respecto de aquellos que ven más demoradas aún las respuestas a sus pretensiones, frente a quienes de contrario, a través de alguna acción cautelar favorable, obtienen que la autoridad administrativa se avoque con prioridad y preferencia al análisis y a la resolución de sus requerimientos.

En este orden de ideas, aparece relevante reflexionar que en forma previa a disponer cualquier medida cautelar o de tutela de derechos, el órgano jurisdiccional debe realizar siempre la ponderación de idoneidad, necesariedad y proporcionalidad de aquellas que le son requeridas o de las que oficiosamente puedan ordenarse.

SEPTIMO: Que si bien en fallos previos esta Corte ha objetado, la extrema demora en la tramitación de este tipo de solicitudes formuladas por extranjeros al Servicio Nacional de Migraciones, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, circunstancia que ciertamente transgrede los principios de celeridad y conclusivo que deben regir la actuación de la Administración, en beneficio del administrado y que en caso alguno puede escudarse en la situación de excepción que contempla el artículo 27 de la Ley N°19.880, no es posible soslayar hoy en día que las acciones constitucionales han sido paulatina y crecientemente interpuestas ante esta Corte de Apelaciones, con los fines descritos en el párrafo anterior, lo que no puede seguir tolerándose, por el motivo también analizado previamente, en relación a los efectos que éste tipo de arbitrios puede provocar en perjuicio de la situación procedimental migratoria de otros extranjeros.

OCTAVO: Que por otra parte, en la línea de lo apuntado en el fundamento quinto de este fallo, aparece importante recordar que los artículos 64 al 66 de la Ley N°19.880, aplicable a la actividad de toda la Administración del Estado, entrega al administrado la solución que por esta vía -inapropiada como se ha dicho-, se pretende, de manera que contando entonces las garantías que se reclaman transgredidas con el debido resguardo legal, que les plantea una solución definitiva de carácter administrativo, no advirtiendo esta Corte la indispensabilidad y conveniencia de un pronunciamiento favorable a través de esta acción constitucional y, más aún, observando que este tipo de decisiones pueden eventualmente contribuir involuntariamente a la afectación de derechos fundamentales de otros administrados que se encuentren en similar situación a la del actor, se desestimará el presente recurso.

NOVENO: Que conforme a lo reflexionado precedentemente, estos sentenciadores manifiestan de este modo un cambio en su criterio jurisprudencial sobre la materia.

Por estas consideraciones, normas legales citadas, y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

Que SE RECHAZA el recurso de protección deducido en favor nombre reservado, nombre reservado en contra del Servicio Nacional de Migraciones.

Acordada con el voto en contra del Fiscal Judicial Subrogante, Rodolfo Maldonado Mansilla, quien fue del parecer de acoger el recurso de protección deducido, sólo en favor de nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones, y ordenar que el recurrido se pronuncie dentro de noventa días hábiles en relación a la solicitud del mencionado recurrente, por las siguientes razones:

1°.- Que, en virtud de los antecedentes esgrimidos en el recurso y por la recurrida en su informe, se advierte que la petición de permanencia definitiva de nombre reservado se presentó el 5 de septiembre de 2020.

2°.- Por su parte, la recurrida informa que según sus registros, dicha solicitud se encuentra en estado de “análisis resolutivo", lo que incluye: “a) Validación de pago de derechos, si corresponde; b) Revisión de antecedentes aportados por instituciones externas sobre antecedentes delictuales del peticionario y emisión del acto administrativo que otorga o rechaza la permanencia definitiva”.

Lo anterior, pese a que han transcurrido hasta la fecha de esta sentencia más de dos años desde la petición de permanencia definitiva.

3°.- Que, lo antes razonado permite concluir que la recurrida no ha dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 27 de la Ley N° 19.880, en cuanto a dar respuesta a dicha solicitud, pues la mentada disposición contempla un plazo máximo de seis meses en que los órganos de la Administración deben pronunciarse respecto de las solicitudes que presenten los administrados, el que debe computarse desde la fecha en que se inició el procedimiento, que ocurrió en el caso en análisis el día 5 de septiembre de 2020, lo que importa una vulneración a la garantía constitucional contemplada en el numeral 2° del artículo 19 de la Carta Fundamental, al no haber resuelto oportunamente la referida petición, y a su vez, con ello, otorgar un trato diferente al brindado a otros postulantes que se encuentran en idéntica situación, como al efecto se advierte en los casos de los también recurrentes, nombre reservado y nombre reservado, a quienes se le concedió el permiso de residencia definitivo.

4°.- Que, sólo a mayor abundamiento, la Excma. Corte Suprema se ha pronunciado en una situación similar en la sentencia Rol N° 86.868-21, estableciendo que “(…) queda en evidencia el incumplimiento de la normativa que regula la actividad de la Administración, toda vez que la autoridad respectiva ha desconocido la aplicación de los principios de celeridad, conclusivo, de economía procedimental e inexcusabilidad, en tanto ha dilatado la decisión respecto de la solicitud de permanencia definitiva, excediendo el plazo establecido en el artículo 27 de la mencionada Ley N° 19.880.

(…) Que, por tanto, la dilación del recurrido en el pronunciamiento sobre la mentada solicitud, en este caso particular, debe ser calificada de ilegal y arbitraria porque vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, en tanto importa una discriminación en contra de la recurrente en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente (...).”.

Cúmplase, oportunamente, con lo establecido en el numeral 14° del referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 2242-2022 Protección.