nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

C.A. de Arica Arica, veinticuatro de agosto de dos mil veintidós.

VISTO:

Comparece Fabián Paiva, abogado, con domicilio en domicilio reservado, en representación convencional de JEAN-RONY nombre reservado, haitiano, cedula de identidad número RUT reservado, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado; Arica y deduce recurso de protección en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES, representado por don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado° comuna Santiago, Región Metropolitana, por la omisión ilegal y arbitraria en el pronunciamiento sobre la solicitud de permanencia definitiva, realizada con fecha 8 de marzo de 2021.

Refiere que el recurrente ingresó como turista a Chile en noviembre del año 2017 y el 8 de marzo de 2021 previo al vencimiento de su visa como residente temporario, solicitó el beneficio de permanencia definitiva, según consta en solicitud N° 20446429.

Posteriormente no ha tenido mayor respuesta del servicio recurrido, estando hasta el día en que se efectúa esta presentación “en trámite”.

Señala que los perjuicios por la omisión se han acentuado toda vez que el recurrente se encuentra en la actualidad sin trabajo, y al tener vencida la vigencia de su cedula de identidad le ha sido difícil obtener una oportunidad de trabajo en la región que reside.

Asegura que la demora atenta contra lo dispuesto en los artículos 4, 7, 9 y 27 de Ley N°19.880, espacialmente aquellas normas que consagran los principios de celeridad y de economía procedimental.

Pide ordenar a la recurrida que se pronuncie, adoptando las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho y en suma se le ordene dar respuesta a la solicitud efectuada por el recurrente en el plazo de 15 días corridos o en el que S.S Ilustrísima determine ordenar.

En su oportunidad compareció Paula Díaz Miranda, abogada del Servicio Nacional de Migraciones y pidió el rechazo del recurso de protección señalando que no se configuran los presupuestos constitucionales ni legales para su interposición, debiendo ser considerado como improcedente al no existir acto u omisión de la autoridad que pueda ser calificado de arbitrario o ilegal y que atente en contra de alguna de las garantías consagradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Precisa que en la actualidad y por Resolución Exenta N° 21248458 de 6 de diciembre de 2021, la solicitud de permanencia definitiva presentada por el recurrente se encuentra en trámite de Evaluación Intermedia, lo que incluye a) análisis documental que implica validación de forma, vigencia y legalización -si fuese necesario-, además de la petición de información a instituciones externas, específicamente a las policías y Servicio Registro Civil e Identificación, sobre la existencia o no de antecedentes delictuales; y b) la evaluación analítica de documentos electrónicos o en papel, legalizados o Apostillados, según corresponda.

Por otra parte y al tener el extranjero una residencia en trámite, según lo expresado en los artículos 38 y 45 en relación con el artículo 43 de la nueva Ley de Migración y Extranjería N°21.325, mantiene una residencia regular en Chile.

Asegura que el plazo que establece el artículo 27 de la ley N° 19.880 es un plazo no fatal por lo que no existe alguna sanción asociada con el transcurso del tiempo, tratándose en consecuencia de un plazo referencial para la administración, no perentorio y prorrogable.

Estima que la vía idónea para alegar la falta de respuesta de la administración es la figura del silencio administrativo establecido en los artículos 64 y 65 de la ley N° 19.880 y no el recurso de amparo, es más en el caso concreto el denominado silencio administrativo negativo y en este punto, precisan que la contraparte no ha solicitado la debida certificación que su solicitud no ha sido resuelta dentro de plazo, pudiendo hacerlo, siendo ésta la vía adecuada para hacer efectivo el principio de celeridad establecido en dicho cuerpo legal.

Finalmente hace presente que la vía judicial por la que opta la recurrente vulnera la garantía de igualdad de los demás solicitantes de permisos de residencia al erigirse junto a otros que recurren de protección para acelerar la tramitación de una solicitud ante la autoridad administrativa en un grupo privilegiado en cuanto a la resolución de sus solicitudes.

Pide el rechazo del recurso por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria que pueda privar, perturbar o amenazar los derechos fundamentales de la recurrente.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección contemplado en la Carta Fundamental, existe con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional, para lo cual prevé que cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo, cuando estos derechos sean amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, debiendo la Corte de Apelaciones respectiva adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado, si de los antecedentes proporcionados se establece que existe lesión a los derechos constitucionales de quien recurre.

Que, en la especie, cabe analizar si el actuar de la recurrida fue arbitrario o ilegal, y establecido esto, si se ha vulnerado alguna de las garantías protegidas por este arbitrio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado.

TERCERO: Que, el acto considerado por el recurrente como ilegal y arbitrario corresponde a que la recurrida ha omitido pronunciamiento respecto de su solicitud de permanencia definitiva, a pesar del tiempo transcurrido en exceso para ello.

CUARTO: Que, en virtud de los antecedentes esgrimidos en el recurso y por la recurrida en su informe, se advierte que la petición de permanencia definitiva se interpuso el 8 de marzo de 2021. Por su parte, la recurrida informó que desde el 6 de diciembre de 2021, “se aprueba avance en el estado de trámite de la solicitud de permanencia definitiva, señalando que se encuentra en Evaluación Intermedia” pese a que ha transcurrido, hasta la fecha de esta sentencia, más de un año desde su interposición.

QUINTO: Que, sin duda ha existido una demora excesiva en la resolución de la petición del recurrente. No obstante lo anterior, no puede dejar de advertir que no es ésta la vía para lograr obtener una orden judicial que acelere el pronunciamiento que se pretende por el recurrente, aventajando de esta forma a quienes efectuaron igual solicitud a la suya con fecha anterior a la misma, dado que ello pudiere eventualmente vulnerar el principio de igualdad ante la ley, que consagra el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, precisamente respecto de aquellos que ven más demoradas aún las respuestas a sus pretensiones, frente a quienes de contrario, a través de alguna acción cautelar favorable, obtienen que la autoridad administrativa se avoque con prioridad y preferencia al análisis y a la resolución de sus requerimientos.

En este orden de ideas, aparece relevante reflexionar que en forma previa a disponer cualquier medida cautelar o de tutela de derechos, el órgano jurisdiccional debe realizar siempre la ponderación de idoneidad, necesariedad y proporcionalidad de aquellas que le son requeridas o de las que oficiosamente puedan ordenarse.

SEXTO: Que si bien en fallos previos se ha objetado la extrema demora en la tramitación de este tipo de solicitudes formuladas por extranjeros al Servicio Nacional de Migraciones, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, circunstancia que ciertamente transgrede los principios de celeridad y conclusivo que deben regir la actuación de la Administración, en beneficio del administrado y que en caso alguno puede escudarse en la situación de excepción que contempla el artículo 27 de la Ley N°19.880, no es posible soslayar hoy en día que las acciones constitucionales han sido paulatina y crecientemente interpuestas ante esta Corte de Apelaciones, con los fines descritos en el párrafo anterior, lo que no puede seguir tolerándose, por el motivo también analizado previamente, en relación a los efectos que éste tipo de arbitrios puede provocar en perjuicio de la situación procedimental migratoria de otros extranjeros.

SÉPTIMO: Que por otra parte, aparece importante recordar que los artículos 64 al 66 de la Ley N°19.880, aplicable a la actividad de toda la Administración del Estado, entrega al administrado la solución que por esta vía -inapropiada como se ha dicho-, se pretende, de manera que contando entonces las garantías que se reclaman transgredidas con el debido resguardo legal, que les plantea una solución definitiva de carácter administrativo, no advirtiendo esta Corte la indispensabilidad y conveniencia de un pronunciamiento favorable a través de esta acción constitucional y, más aún, observando que este tipo de decisiones pueden eventualmente contribuir involuntariamente a la afectación de derechos fundamentales de otros administrados que se encuentren en similar situación a la del actor, se desestimará el presente recurso.

OCTAVO: Que conforme a lo reflexionado precedentemente, se manifiesta de este modo un cambio en su criterio jurisprudencial sobre la materia.

Por estas consideraciones, normas legales citadas, y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

Que se rechaza el recurso de protección deducido en favor de JEAN-RONY nombre reservado en contra del Servicio Nacional de Migraciones.

Acordada con el voto en contra de la Ministra Señora Claudia Arenas González, quien fue del parecer de acoger el recurso fundado en que la recurrida no ha dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 27 de la Ley N° 19.880, que contempla un plazo máximo de seis meses en que los órganos de la Administración deben pronunciarse respecto de las solicitudes que presenten los administrados, el que debe computarse desde la fecha en que se inicia el procedimiento, que en la especie ocurrió el 8 de marzo de 2021, lo que importa una vulneración a la garantía constitucional contemplada en el numeral 2° del artículo 19 de la Carta Fundamental, al no haber resuelto oportunamente la referida petición, en desmedro del recurrente.

A mayor abundamiento, la Excma. Corte Suprema se ha pronunciado en un caso similar en la sentencia Rol N° 86.868-21, estableciendo que (…) queda en evidencia el incumplimiento de la normativa que regula la actividad de la Administración, toda vez que la autoridad respectiva ha desconocido la aplicación de los principios de celeridad, conclusivo, de economía procedimental e inexcusabilidad, en tanto ha dilatado la decisión respecto de la solicitud de permanencia definitiva, excediendo el plazo establecido en el artículo 27 de la mencionada Ley N° 19.880.

(…) Que, por tanto, la dilación del recurrido en el pronunciamiento sobre la mentada solicitud, en este caso particular, debe ser calificada de ilegal y arbitraria porque vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, en tanto importa una discriminación en contra de la recurrente en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente (...).

Cúmplase, oportunamente, con lo establecido en el numeral 14° del referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 2004-2022 Protección En Arica, veinticuatro de agosto de dos mil veintidós, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.