nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE ARICA

Arica, ocho de febrero de dos mil veintiuno.

VISTO:

Comparece doña nombre reservado, comerciante, domiciliada en domicilio reservado, y deduce recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Arica, representada legalmente por su Alcalde Gerardo Alfredo Espíndola Rojas, quien con su actuar ilegal y arbitrario ha conculcado sus garantías constitucionales de libertad de trabajo y de desarrollar cualquier actividad económica.

Funda su arbitrio constitucional en el hecho que la recurrida le negó la obtención de permiso municipal para trabajar vendiendo confites en la playa y arrendar instrumentos para el descanso en el mismo lugar, y además ha incurrido en actos de hostigamiento mediante funcionarios municipales con el auxilio de fuerza pública como medio de amedrentamiento en su contra.

Refiere que presentó ante la Armada de Chile postulación para el arriendo de quitasoles y reposeras en playa “Las Machas”, la cual fue aceptada en dichos términos el tres de diciembre de dos mil veinte, instalándose en el lugar con la colaboración de dos jóvenes, uno de ellos su hijo. Agrega que por redes sociales tomó conocimiento que la Municipalidad de Arica abrió postulación para obtener permiso para la venta de productos en las playas durante la temporada de verano de 2020-2021, al que postuló, debiendo cumplir con los requisitos establecidos en las bases de postulación y presentar un proyecto, para lo que debió invertir en la compra de un carro de comida tipo “food truck”, con el objeto de vender confites y bebidas en la playa “El Laucho”. Agrega que su hijo igualmente postuló de manera separada.

Indica que el veintiocho de diciembre recibió una llamada telefónica de una funcionaria del Departamento de Turismo, para informarle que no había sido seleccionada con su proyecto, porque ya tenía un permiso municipal vigente, situación que le pareció extraña porque sólo contaba con el permiso de la Armada que le habilitaba a trabajar en la arena de la playa, sólo para el arriendo de quitasoles y reposeras, más no con un carro de “food truck”, para ventas de confites y bebidas. Al día siguiente, recibió una llamada del Director de Turismo, quien le aclara que se le negó el permiso por contar con un permiso vigente en playa Las Machas, para el arriendo de quitasoles y reposeras, y que aquél era incompatible con el proyecto de venta de confites en vía pública. Alega que en ninguna parte de las bases de postulación se señalaba la incompatibilidad de permisos, en circunstancias que ambos son entregados por autoridades diversas y para fines completamente distintos.

Sostiene que en consideración al dinero invertido con esfuerzo y por tratarse de la época de navidad y año nuevo, sumado a la respuesta insatisfactoria de la Municipalidad de Arica, decidió igualmente abrir su carro en la playa El Laucho, para la venta de confites y bebidas, utilizando el único permiso con el que contaba, el otorgado por la Armada de Chile. Agrega que el cuatro de enero del presente año, concurrió al departamento de Rentas Municipales, para recibir más antecedentes y apelar a la decisión, aceptando pagar la cantidad que le señalara el municipio por el único permiso que tenía vigente, pero la cajera le indicó que no contaba con ningún permiso a pagar, por lo que al día siguiente, abrió nuevamente su carro para vender, y a las 14:00 horas aproximadamente, el Director de Turismo se acercó a su puesto indicando que debía mover su carro de donde estaba estacionado y sacar la mesa y silla que había dispuesto para que su hijo almorzara, de lo contrario mandaría a Carabineros de Chile a que la multaran por el carro, agregando que la mesa y silla, no podían estar dispuestas en dicho lugar porque no cumplía con las reglas sanitarias, lo que se veía contrastado con todos los veraneantes que estaban en la arena almorzando a esa misma hora sin reparo alguno. En la misma oportunidad le solicitó al Director de Turismo, una solución o explicación del por qué no podía trabajar si tenía el permiso otorgado por la Armada y que era incompatible con el de la Municipalidad y al mismo tiempo una explicación del por qué el proyecto de su hijo tampoco había prosperado, a lo que la autoridad respondió únicamente que había duplicidad de proyecto y que tenía que sacar sus cosas bajo sanción de multa, posteriormente pasaron dos carabineros en bicicleta, quienes le requirieron el permiso y alrededor de las 19:00 horas del mismo día, vuelve a concurrir el Director de Turismo, en esta oportunidad para amenazarla con que cursarían un parte y enviarían una grúa para sacar su carro, sacando fotos al mismo.

Agrega que el siete de enero del presente año, se dirigió junto a su hijo, a pedir una explicación formal al Director de Turismo, por el rechazo de los proyectos presentados por ella y su hijo, quien decide sólo atender a su hijo, señalando que el rechazo se debió a la duplicidad de proyecto con la recurrente. El mismo día, concurren carabineros directamente a su carro, quienes le preguntan por su permiso, exhibiendo la recurrente el permiso de la Armada, quienes le indican que podrían decomisar sus productos y hacer que cierre.

Alega que a la fecha se encuentra imposibilitada de trabajar en lo que eligió, esto es, vendiendo confites y bebidas en playa El Laucho, ante el rechazo del proyecto que presentó a la Municipalidad de Arica, la falta de antecedentes que justifiquen la negativa, la no determinación de instancia que otorgue la posibilidad de apelar la decisión de la Municipalidad o de una nueva revisión del proyecto y la persecución y amenazas ejercidas por autoridades municipales, con auxilio de Carabineros de Chile, que suponen el pago de multas durante un periodo de pandemia, que ha hecho evidente la merma económica sufrida.

Reitera que en las bases de postulación no se señala de ninguna manera que el permiso de comercio municipal es incompatible con cualquier otro permiso que se encuentre vigente, además, a su juicio, queda al mero capricho de las comisiones municipales, el aprobar o rechazar los proyectos, dejando un espacio amplio para la subjetividad y quedando en evidencia que el actuar de la Municipalidad de Arica fue arbitrario, pues la Municipalidad concedió permiso a nueve proyectos para que se realicen en playa El Laucho, y a la fecha sólo dos se encuentran efectivamente funcionando, de manera que no se justifica que se hayan aprobado proyectos que no se están realizando.

Afirma que su proyecto fue presentado en tiempo y forma, ajustándose a lo establecido en el Decreto Alcaldicio N°3225/2020, de fecha trece de abril de dos mil veinte.

Finaliza indicando que su derecho constitucional referente a la protección del trabajo ha sido quebrantado por la Ilustre Municipalidad de Arica, ya que se le está negando sin justificación alguna poder desempeñarse como vendedora de productos para el consumo de los veraneantes en la playa El Laucho, trabajo que le permitiría mejorar su estándar de vida, el de su familia y subsistir durante un periodo difícil, como lo es una pandemia sanitaria. Por otra parte, el derecho a desarrollar una actividad económica, ha sido obstaculizado por la recurrida, al no justificar la negativa al proyecto que presentó dentro de plazo y cumpliendo a cabalidad con las condiciones establecidas en las bases de postulación, además de ser amenazada en forma reiterada por las autoridades, con cursar multas por ejercer actividades de comercio no estando autorizada, en circunstancias que se encontraba trabajando con el permiso otorgado por la Armada de Chile y que fue la única justificación que le sirvió a la Municipalidad para negarle el permiso de comercio.

Pide que se declare que el proyecto que presentó ante la I. Municipalidad de Arica, para la venta de confites y bebidas en playa El Laucho, cumple en tiempo y forma con cada uno de los requisitos establecidos en las “Bases de postulación a permisos de comercio en playas La Lisera, El Laucho, chinchorro y Corazones”; que se declare que la respuesta negativa del servicio municipal ante el proyecto que presentó, no se encuentra justificada, en razón que en las bases no se estableció que los permisos vigentes emitidos por organización distinta de la municipal son incompatibles; que se ordene a la Municipalidad de Arica otorgar el permiso municipal para ejercer actividad de comercio en playa El Laucho y se le habilite a trabajar mediante el desarrollo de actividad comercial en forma inmediata; en subsidio, que se declare que el permiso vigente que posee, otorgado por la Armada de Chile, le habilita para trabajar en la venta de confites y bebidas en playa El Laucho, no pudiendo la I. Municipalidad de Arica, cursar multa alguna mediante sus funcionarios o con auxilio de Carabineros de Chile. Todo lo anterior, con expresa condenación en costas.

Informó en su oportunidad la recurrida, solicitando el rechazo del recurso de protección en todas sus partes.

Señala en primer lugar que antes de iniciado el proceso de postulación para el permiso en cuestión, la recurrente ya se encontraba ejerciendo actividades de comercio, con diversos productos a la venta, incluyendo en su parte frontal, mesas y sillas en playa El Laucho. En cuanto al fondo, indica que el veintitrés de diciembre de dos mil veinte, y tras la recepción de cuarenta y seis postulaciones, sesionó en las dependencias de la Dirección de Turismo del Municipio, la comisión evaluadora de postulaciones de permisos de comercio en playas, conforme a lo dispuesto en las bases de postulación, compuesta por las unidades municipales de Turismo, Fomento Productivo y la Corporación Costa Chinchorro, resolviendo la inadmisibilidad de la postulación de la recurrente, lo cual consta en acta suscrita al efecto.

Refiere que la postulante no posee factibilidad de obtener permiso municipal para el comercio que postula en Playa El Laucho, ante lo señalado en el punto N°4 del Ítem I de las Bases de Postulación, donde se expresa: “Los postulantes seleccionados para otorgamiento de permiso deberán posteriormente cumplir con los requisitos exigidos por el Departamento de Rentas de la Ilustre Municipalidad de Arica”. En específico, el Departamento de Rentas no puede otorgar dos permisos de comercio a un mismo titular y la postulante ya contaba con un permiso otorgado por la Armada de Chile, estando pendiente su regularización.

Agrega que la recurrente presentó la misma fotografía que el postulante nombre reservado, por lo cual no era posible para la Comisión dilucidar quién es él o la propietario(a) real del comercio presentado en la postulación, incumpliendo así con lo establecido en el punto N°7 del Ítem I de las bases de postulación, donde se expresa: “Es obligatorio adjuntar fotografías del puesto de comercio o food truck del postulante. Se declararán inadmisibles las propuestas que no incluyan este elemento.”.

Indica que el veintiocho de diciembre de dos mil veinte, funcionarios de la Dirección de Turismo, se comunicaron telefónicamente con las personas que no habían sido seleccionadas para la obtención de permisos de comercio, incluyendo a la recurrente, a quien se le notificó la inadmisibilidad de su solicitud, de conformidad a lo resuelto por la Comisión Evaluadora, instancia en la que la recurrente solicitó explicaciones referentes al motivo por el cual no podía tener a su nombre dos permisos de comercio distintos, ante lo cual, se le señaló que el Departamento de Rentas Municipales no otorga más de un permiso a cada titular.

Agrega que la propia recurrente señala que con posterioridad a la respuesta entregada por la Dirección de Turismo, decidió abrir su “Food Truck”, sin embargo, en los hechos, este se encontraba abierto y ejerciendo actividad de comercio, a lo menos desde el dieciséis de diciembre de dos mil veinte, justificando su actuar, por contar con permiso otorgado por la Armada de Chile, sin embargo, dicho permiso, la faculta para ejercer actividades de comercio exclusivamente en Playa Las Machas y no en playa El Laucho, como aconteció en los hechos.

Sostiene que la sola posesión del permiso otorgado por la Armada de Chile, no es suficiente para ejercer actividad comercial, sino que deben obtenerse a su vez, otros permisos que corresponde otorgar a los servicios o entidades pertinentes, entre ellos, el Municipio, lo anterior, de conformidad a lo establecido en el ítem VI de los Requisitos de Postulación para Permisos de Temporada Estival de Capitanía de Puerto, el cual dispone: “Las resoluciones que otorgue la Autoridad Marítima a las solicitudes seleccionadas, son sin perjuicio de los demás permisos y/o autorizaciones que deberán requerir a otros organismos competentes (Servicio de Salud, S.I.I., Municipalidad, etc.).”.

Por otra parte, la recurrida forma parte de la Mesa de Ordenamiento de Borde Costero (M.O.B.C.), razón por la cual, integra la Comisión Evaluadora de permisos de comercio otorgados por la Capitanía de Puerto, teniendo en consecuencia, cabal conocimiento del permiso pendiente de regularización por parte de la recurrente, en torno a su actividad comercial en playa Las Machas.

Refiere que el cinco de enero del presente año, a las 14:00 horas aproximadamente, la Dirección de Turismo realizó una fiscalización al comercio en playa El Laucho, acudiendo el encargado de turismo, en compañía de la supervisora de borde costero y el funcionario municipal don nombre reservado, fiscalizando a don nombre reservado, quien ejercía actos de comercio en el “Food Truck”, citado previamente, el cual además, contaba con una mesa y sillas para el público, en la fiscalización, el Señor nombre reservado, consultó si existía la posibilidad de que se aceptaran sus postulaciones a permisos de comercio, ante lo cual se le señaló como respuesta, que la Dirección de Turismo no registraba postulaciones a su nombre, sino que a nombre de la recurrente y don nombre reservado, por lo que señor nombre reservado pidió explicaciones, acerca de las razones por las cuales se le negaron los permisos a sus dos familiares, levantando su tono de voz y reclamando sobre la incorporación de la Unidad de Fomento Productivo del Municipio en la Comisión Evaluadora, indicando que tal situación lo perjudicó, reiterando que requería los fundamentos del rechazo de su postulación, ante lo cual se le señaló, que en virtud de sus dichos, se entendía que en los hechos, fue él quien postuló simultáneamente respecto de los permisos de comercio, a nombre de sus dos familiares directos. En la misma oportunidad se le informó al señor nombre reservado y a la recurrente, que debían retirar el “Food Truck”, ya que no contaban con el permiso municipal respectivo, reaccionando de manera agresiva con el encargado de turismo, ante lo cual, se solicitó protección a funcionarios de la Policía Marítima que se encontraban en el sector. Posteriormente se continuó con la fiscalización en diversos sectores, y ese mismo día, a las 19:00 horas aproximadamente, se observó que el “Food Truck” de la recurrente, continuaba ejerciendo actividad de comercio y en su interior tenía quitasoles y reposeras, ante lo cual quedó en evidencia, que no solamente se ejercía la venta de confites y bebidas, sino que también se almacenaban quitasoles y reposeras, las cuales eran trasladadas en un carro con ruedas, desde la playa, hacia el “Food Truck”, ante lo cual el encargado de turismo procedió a tomar fotografías y a comunicar tal situación a la Capitanía de Puerto, quienes señalaron que se efectuarían las indagaciones pertinentes y a su vez, solicitaron gestionar el retiro del “Food Truck”, el cual a la fecha de presentación de este informe, aún permanecía en el lugar. A su vez, niega haber tomado contacto con Carabineros, sin embargo, hace presente que por mandato legal, estos siempre tendrán la facultad de ejercer las fiscalizaciones respectivas.

Agrega que el encargado del Departamento de Rentas Municipales, informó que la recurrente de autos, cuenta con permiso para realizar actividad comercial de arriendo de quitasoles y reposeras en playa Las Machas, el cual se encuentra vigente para el periodo dos mil veintiuno, precisando que los permisos son personales e intransferibles, por lo que en definitiva, un contribuyente no puede tener dos permisos en distintas ubicaciones, debiendo determinar un solo lugar donde ejercer la actividad comercial, conforme lo señala el Decreto 287/84 de 30 de julio de 1984 que aprueba el Reglamento que regula el funcionamiento del comercio establecido en los sectores autorizados, el que dispone en esta materia lo siguiente: “Título V: De Las Sanciones. Artículo 20: El permiso municipal será caducado de inmediato en los siguientes casos: b) Si se sorprende arrendando o transfiriendo el puesto, ya sea a título oneroso o gratuito. c) Si el titular del puesto es regularmente reemplazado por otra persona. e) Si se comprueba fehacientemente otra actividad remunerativa.”.

En consecuencia, señala que de conformidad a las bases de postulación para permisos de comercio, específicamente el punto N°4 del Ítem I de las Bases de Postulación, ya referido, el Departamento de Rentas no puede otorgar dos permisos de comercio a un mismo titular y como se ha sostenido y ha sido admitido por la propia recurrente, ésta contaba con un permiso municipal registrado a su nombre, por lo que, la decisión de declarar inadmisible la solicitud de permiso, no reviste los caracteres de ilegalidad o arbitrariedad, ya que en los hechos, encuentra su fundamento legal en el Reglamento que regula el funcionamiento del comercio establecido en los sectores autorizados y en las Bases de postulación para la obtención de permisos, a su vez, en el acta de sesión de la Comisión Evaluadora, se da cuenta que todos las solicitudes presentadas fueron analizadas de manera casuística, lo que en definitiva se tradujo en solicitudes seleccionadas, no seleccionadas e inadmisibles.

CONSIDERANDO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, la acción de protección contemplada en la Carta Fundamental, existe con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional, para lo cual prevé que cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo, cuando estos derechos sean amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, debiendo la Corte de Apelaciones respectiva adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado, si de los antecedentes proporcionados se establece que existe lesión a los derechos constitucionales de quien recurre.

Se trata de asuntos en que existe un derecho indubitado, y no disputado, garantizado constitucionalmente, que se encuentra en peligro o lesionado, por lo que se persigue su amparo o restablecimiento.

SEGUNDO: Que, como se desprende de lo expuesto, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado.

TERCERO: Que, en la especie, el acto ilegal y arbitrario denunciado por la recurrente, consiste en que la Ilustre Municipalidad de Arica no le habría concedido permiso para realizar actividades de comercio en Playa “El Laucho”, debiendo hacerlo, pues a su juicio, cumplió en tiempo y forma todos los requisitos establecidos en las bases de postulación para permisos de la temporada de playas 2020-2021, careciendo de fundamento el actuar de la recurrida, conculcando sus garantías constitucionales de libertad de trabajo y de desarrollar cualquier actividad económica CUARTO: Que la decisión impugnada por la recurrente consta en el “ACTA DE SESIÓN DE COMISIÓN EVALUADORA SOBRE PERMISOS DE COMERCIO DE TEMPORADA DE PLAYAS 2020-2021”, de veintitrés de diciembre de dos mil veinte, en la que se declara inadmisible la postulación de doña nombre reservado, expresando como motivos de la decisión en síntesis que la solicitante posee permiso otorgado por la Capitanía de Puerto de Arica, en playa “Las Machas”, teniendo pendiente la regularización del permiso municipal, conforme lo establece el ítem VI de los requisitos de postulación para permisos de temporada estival de Capitanía de Puerto, por lo anterior, no posee factibilidad de obtener un permiso municipal para actividades de comercio en la playa “El Laucho”, conforme lo establece el N° 4 del ítem I, de la Bases de Postulación. Además, se agrega como fundamento de la inadmisibilidad, que se presentó la misma fotografía que el proyecto del postulante nombre reservado, no siendo posible dilucidar quién es el propietario real del comercio presentado a postulación, incumpliendo lo establecido en el N° 7 del ítem I, de la Bases de Postulación.

QUINTO: Que, el N° 4 del apartado “I. Consideraciones Generales”, de las Bases de Postulación a Permisos de Comercio en Playas La Lisera, El Laucho, Chinchorro y Corazones, señala en lo pertinente: “Los postulantes seleccionados para el otorgamiento de permiso deberán posteriormente cumplir con los requisitos exigidos por el Departamento de Rentas de la Ilustre Municipalidad de Arica.”, y el N° 7 dispone: “Es obligatorio adjuntar fotografías del puesto de comercio o food truck del postulante. Se declararán inadmisibles las propuestas que no incluyan este elemento.”.

Por su parte el artículo 20 del “Título V: De Las Sanciones”, del Decreto 287/84 de 30 de julio de 1984 que aprueba el Reglamento que regula el funcionamiento del comercio establecido en los sectores autorizados, dispone: “El permiso municipal será caducado de inmediato en los siguientes casos: b) Si se sorprende arrendando o transfiriendo el puesto, ya sea a título oneroso o gratuito. c) Si el titular del puesto es regularmente reemplazado por otra persona. e) Si se comprueba fehacientemente otra actividad remunerativa.”.

Finalmente, el ítem VI de los Requisitos de Postulación para Permisos de Temporada Estival de Capitanía de Puerto, el cual dispone: “Las resoluciones que otorgue la Autoridad Marítima a las solicitudes seleccionadas, son sin perjuicio de los demás permisos y/o autorizaciones que deberán requerir a otros organismos competentes (Servicio de Salud, S.I.I., Municipalidad, etc.).”.

SEXTO: Que, del análisis de los antecedentes, y considerando especialmente que la recurrente admite haber obtenido una autorización para realizar actividades de comercio en la playa “Las Machas”, lo que se encuentra refrendado con el documento que adjunta a su recurso, el cual da cuenta que la Capitanía de Puerto de Arica, otorgó “Permiso de Escasa Importancia” a la recurrente el tres de diciembre de dos mil veinte, sobre el sector de playa denominado “Sector 1- Las Machas”, por lo que a juicio de esta Corte, no se vislumbra ilegalidad o arbitrariedad en el acto impugnado, el que se encuentra debidamente fundado en la regulación pertinente, no siendo posible que la recurrente obtenga dos permisos para efectuar actividades de comercio de manera personal, simultáneamente en dos lugares diversos como pretende, especialmente en consideración a lo establecido en el artículo 20 del “Título V: De Las Sanciones”, del Decreto 287/84 de 30 de julio de 1984 que aprueba el reglamento que regula el funcionamiento del comercio establecido en los sectores autorizados, del cual se desprende claramente que no es posible efectuar por una misma persona natural más de una actividad de comercio, cuyo es el caso de la recurrente, quien ya registra una autorización para realizar actividades de comercio en la playa “Las Machas” y pretende obtener un segundo permiso para realizar actividad de comercio la playa “El Laucho”, sin perjuicio de los demás requisitos que conforme a lo resuelto, no cumple.

SÉPTIMO: Que, los antecedentes señalados en el motivo precedente, hacen concluir que el recurso de protección impetrado no busca amparar el ejercicio legítimo de un derecho indubitado y no disputado, sino más bien, que se reconozca judicialmente la existencia de este derecho, lo que es absolutamente ajeno a la finalidad propia del acción constitucional, cual es, constituir una vía urgente, eficaz y extraordinaria, destinada a reparar situaciones de hecho ilegales o arbitrarias que afecten un derecho constitucional no discutido, derecho que en la especie, como se ha referido, aparece expresamente controvertido, lo que obliga a desestimar el presente recurso.

Por las anteriores consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales:

Se RECHAZA el recurso de protección deducido por nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Arica.

Regístrese, notifíquese y archívese, si no se apelare.

Rol N° 2-2021 Protección