COMERCIAL PENGCHENG WAN LI LIMITADA con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE ARICA

Arica, seis de enero de dos mil veinte.

VISTO:

Comparece Francisco Javier Rodríguez de La Riva, abogado, con domicilio en domicilio reservado, de Arica, en representación, de COMERCIAL PENGCHENG WAN LI LIMITADA, nombre reservado°77.028.337-K, representada por LIFANG SU, china, comerciante, ambas con domicilio en domicilio reservado de esta ciudad e interpone recurso de protección en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE ARICA, representada por su Alcalde don GERARDO ESPINDOLA ROJAS, ambos con domicilio en domicilio reservado, de Arica.

Expone que con fecha 30 de agosto de 2019, su representada se presentó en la oficina de Rentas de la Ilustre Municipalidad de Arica, con toda la documentación, para la obtención de la patente comercial, solicitada en la Ordenanza Municipal N°1 del año 2014, ordenanza que regula la autorización y explotación comercial de máquinas de habilidad o destreza en la comuna de Arica. Se procedió a hacer entrega de la documentación a la funcionaria encargada de la recepción de los documentos, y habiéndose dado cumplimiento a la totalidad de ellos, la derivo al jefe de rentas nombre reservado a fin de dar curso a la tramitación.

Precisa que se le solicitó, al jefe de Rentas, que se le otorgara una patente provisoria, señalándosele que aquella no correspondía y que si quería debía solicitarla por escrito y acompañar todos los documentos requeridos nuevamente, y que se daría respuesta por escrito a tal solicitud. Ante lo señalado, se procedió a ingresar una solicitud de patente definitiva y una solicitud de patente provisoria, mientras se tramitaba la definitiva, mediante carta dirigida al Director de Administración y Finanzas de fecha 06 de noviembre de 2019.

Ante la insistencia y sus múltiples idas a la oficina de Rentas Municipales con fecha 19 de noviembre de 2019 se recepcionó el documento Ord. N°3348/2019, fecha 11 de noviembre de 2019, emitida por la recurrida y firmada por el Director de Administración y Finanzas que en lo que importa señala: “En relación a la solicitud de patente presentada por Ud., en el domicilio domicilio reservado, en el giro “Juegos electrónicos de Habilidad y Destreza” informó que en relación a la Ordenanza 1/2014 Ordenanza Municipal que regula la autorización y explotación comercial de máquinas de habilidad y destreza en la comuna de Arica, articulo 8, falta acompañar el Certificado de Antecedentes del interesado además debe acompañar el certificado de estándares técnicos de las máquinas, una vez presentados los documentos se continuara con la tramitación de la patente”.

Posteriormente, con fecha 25 de noviembre de 2019, se recepciona un segundo documento Ord. N°3420/2019, de fecha 20 de noviembre de 2019, bajo el mismo tenor que el primer Ordinario N°3348/2019, con la sola diferencia de que en esta se corrigió el domicilillo de 21 de mayo N°476, por el de 21 de mayo N°375, local este último que pertenece a mi representado.

Es a raíz de los documentos ordinarios N°3348 y 3424, emitidos por la Ilustre Municipalidad de Arica, que se ha producido la vulneración de derechos y garantías constitucionales, contempladas en los artículos 19 numeros 2, 21, 24 y 26.

A fin de esclarecer cómo se han vulnerados los derechos señalados en el punto anterior es necesario analizar lo establecido en la ordenanza Municipal N°01/2014 y en relación a la solicitud del Certificado de Antecedentes del solicitante, en este sentido la Municipalidad ha solicitado se agregue adicionalmente a los documentos acompañados y que fueron visados por la oficina de rentas, el certificado de antecedentes del interesado, al respecto el articulo 8 letra c) de la Ordenanza, en comento, señala expresamente: “c) En el caso de requirentes que soliciten patente municipal para la explotación del giro de máquinas de destreza en locales en que funcione de un local de expendio de bebidas alcohólicas, deberá presentar un certificado de antecedentes en original, otorgado por el Servicio de Registro Civil, con una antigüedad no superior a 30 días, con el objeto de constatar que el peticionario no se encuentra bajo alguna de las causales de inhabilidad que impide conceder autorización para la venta de bebidas alcohólicas contempladas en el art. 4° de la Ley N° 19.925". En este sentido, es necesario señalar, que el certificado de antecedentes no es requisito fundamental para la tramitación de la patente, puesto y como lo dice la Ordenanza este solo se deberá presentar cuando el requirente quiera activar el giro de máquinas de Habilidad y Destreza en locales de expendio de bebidas alcohólicas, por lo que claramente no es el caso y la recurrida en forma arbitraria e ilegal lo ha solicitado.

Por otra parte y ante la solicitud de acompañar el Certificado de Estándares Técnicos de las maquinas, la letra j) de artículo 8 de la Ordenanza Municipal señala expresamente: “j) De conformidad a lo indicado en el artículo 1° de la presente Ordenanza, si consultado el catálogo, se constatara que una determinada máquina no está incluida en el listado contenido en el catálogo de juegos elaborado por la Superintendencia de Casinos, correspondiente a la resolución exenta N° 157 de 2006, de esa entidad fiscalizadora, y sus posteriores modificaciones vigentes, el municipio, para formarse la convicción de que se trata de un elemento de dichas características (habilidad o destreza), oficiará a la Superintendencia de Casinos, consultando si la o las máquinas en comento, se encuentran o corresponden a las indicadas en el referido catálogo, señalando si son de azar o destreza. Luego, si la respuesta de la Superintendencia no permitiera establecer que la referida máquina es de azar o de destreza, el contribuyente deberá acompañar ante la municipalidad, antecedentes que permitan, al municipio, generarse la convicción de que la referida máquina es de destreza y no de azar.”

Asimismo, el dictamen N°92.308/2016, de fecha 23 de diciembre de 2016, de la Contraloría General de la República, referente a los informes en comento, ha señalado lo siguiente y en lo que importa: En este contexto y en armonía con lo expresado en el dictamen N46.631, de 2011, solicitada una patente municipal para el funcionamiento de máquinas de juego, las entidades edilicias deben verificar si estas constituyen un juego de azar o no, correspondiendo solo en este último caso otorgar autorización requerida. De lo anterior se desprende que para resolver si se está ante un juego de azar los municipios deben considerar necesariamente el catálogo de juegos antes aludido y que, con arreglo al artículo 4° de la ley N°19.995. Que en caso que el municipio respectivo tenga dudas acerca de si se trata de un juego de azar previsto en el referido catálogo, deberá coordinarse con la mencionada superintendencia a fin de que esta última emita un informe definiendo tal aspecto. A su vez, en el evento que la máquina de juego que se pretende explotar no se encuentre contemplada en el catálogo de juegos de azar, el municipio deberá solicitar al interesado que acompañe un informe de la SCJ en el que conste que esa máquina no es susceptible de ser registrada en el catálogo, justamente por no tener la naturaleza de juego de azar, caso en el cual la entidad edilicia podrá acceder a la autorización requerida, atendido que se ha descartado que se trate de un juego cuya explotación puede realizarse en un casino.

Adicionalmente a lo señalado precedentemente, se hace necesario tener presente el dictamen N°25.712/2019, de fecha 27 de septiembre de 2019, también de la Contraloría General de la Republica, el que señala lo siguiente: En relación con este aspecto, es necesario recordar que según el inciso segundo del artículo 26 de la ley N°3063, de 1979, sobre Rentas Municipales, la municipalidad está obligada a otorgar la correspondiente patente en forma inmediata una vez que el contribuyente hubiere acompañado todos los permisos solicitados o la entidad edilicia hubiere verificado por otros medios su cumplimiento y en la medida, por cierto, de que se trate de una actividad lícita.”

Que conforme a lo señalado precedentemente, en relación a la letra j) del artículo 8 de la Ordenanza Municipal N°01/2014, Dictamen N°92.308/2016 y N°25.712/2019, se hace necesario señalar, que la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE ARICA, está realizando exigencias más allá de las solicitas, saltándose pasos previos que le corresponde exclusivamente a esa entidad edilicia.

Es así, que se debe tener presente, que una vez efectuado el ingreso de la solicitud de patente, es la municipalidad, previo informe, la que debe cotejar con el catálogo de juegos, si las máquinas que se pretenden explotar, se encuentran en el catálogo de juego, y en el evento de duda, deberá remitir los antecedentes a la Superintendencia para que esta emita un informe sobre las máquinas que se pretenden explotar Y Después de recibida, la respuesta por parte de la Superintendencia y si ésta es negativa, recién se requerirá a solicitante, el certificado de estándares técnicos, que se ha solicitado en el Ordinario N°3424/2019 En este sentido, la municipalidad no puede requerir a su representado el certificado de cumplimiento de estándares Técnicos si, previamente la municipalidad no ha solicitado a la Superintendencia que se pronuncie al respecto, aun así y si la entidad edilicia se formó la convicción de que estas máquinas son de azar y no de destreza, se hace necesario emita y remita al solicitante un informe técnico que dé cuenta de las razones de tal conclusión, documento que deberá ser catalogado por funcionario competente, como es un ingeniero eléctrico o informático. Como se señaló, estas dos exigencias, solicitadas por la Municipalidad, han trabado el libre ejercicio de las garantías, por cuanto realiza más exigencias de las solicitadas primitivamente, lo que claramente vulnera el derecho de mi representado.

Asimismo, en los Ordinarios N°3348 y N° 3420, el Director de Administración y Finanzas, no hace pronunciamiento alguno a la solicitud de patente provisora, a la que por ley se encuentra obligado a otorgar el municipio. Y que al no existir ninguna respuesta a tal, se entiende denegada la solicitud de patente provisoria.

A lo señalado precedentemente, se hace necesario tener presente que el no pronunciamiento a la solicitud de patente provisoria o la negación tácita de ésta, vulnera el artículo 19° N°2 de la Constitución Política de la Republica, que versa sobre la Igualdad ante la Ley.

En cuanto a las garantías vulneradas refiere las previstas en los numerales 2, 21, 24 y 26 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Pide dar curso a la tramitación de la patente de Juegos de máquinas de habilidad o destreza, conforme a lo establecido en la ordenanza Municipal N°1/2014.; dejar sin efecto los documentos ordinarios N°3348/2019 y 3420/2019, por ser estos arbitrarios e ilegales; otorgar la patente provisoria, por el plazo de un año, en conformidad al artículo 26 de la ley 3.063. o hasta el resultado definitivo de la tramitación de la patente y que la recurrida remita los fundamentos técnicos que dan cuenta de la convicción formada, en relación a las máquinas de juego de mi representado, a fin de que este acompañe Certificado de estándares Técnicos.

Mediante folio 22481 la requerida señala que, con fecha 6 de septiembre de 2019 se recibió en la oficina de partes de la Dirección de Administración y Finanzas del Municipio, una solicitud de patente de máquinas de habilidad y destreza y una solicitud de patente provisoria, por parte de Comercial Pencheng Wan Li Limitada, para el domicilio comercial ubicado en domicilio reservado. Posteriormente los antecedentes de la solicitud de patente fueron remitidos a la unidad o sección de Inspecciones Generales para la elaboración de un informe respecto de la solicitud de patente de máquinas de habilidad y destreza. La unidad de Inspecciones, con fecha 10 de octubre de 2019 emitió el informe N° 1096/2019, el cual se realizó previa inspección al local comercial, dando cuenta de la ubicación del local y en lo referente a los documentos solicitados y entregados señala lo siguiente: Informe de construcción: Si; Recepción Final: Si; Informe Seremia de Salud: No requiere, no expende alimentos; Fotocopia Cedula Nacional de Identidad: Si, cedula sujeta a contrato de trabajo, no tiene residencia definitiva; Certificado antecedentes Ley 19.925: No requiere por no contar o solicitar patente de alcohol; Declaración jurada de representación y responsabilidad: Si; Inventario de individualización de máquinas: Si, Algunas máquinas no cuentan con doble pantalla, como lo establece el inventario entregado; Iniciación de actividades: Si; Acreditación de propiedad de máquinas o contrato de arriendo: Presenta factura de arrendamiento de máquinas; Certificación Técnica de peritaje de estándares técnicos de acreditación de máquinas de habilidad y destreza: No presenta; Certificación y calificación de la Superintendencia de Casinos de Juego: No presenta.

En cuanto a observaciones generales el informe de Inspecciones señala: Debe registrar otra dirección particular o el local comercial debe contar con otro ingreso distinto al de la propiedad. Del inventario entregado, hay maquinas que no cuentan con la doble pantalla. No presenta certificación y calificación de la superintendencia de Casinos de Juegos, que acredita las maquinas como de habilidad y destreza. Según la verificación en catálogo de juegos de la Superintendencia de Casinos de Juego, las maquinas califican como juegos de azar y no corresponde su otorgamiento.

Que, a su vez en su parte considerativa, el informe de Inspecciones señala: 1. Que el artículo 2 de la Ley N° 19.995,que establece las bases generales para la autorización, funcionamiento y fiscalización de casinos de juego dispone que: “Corresponde al Estado determinar, en los términos previstos en esta ley, los requisitos y condiciones bajo los cuales los juegos de azar y sus apuestas asociadas pueden ser autorizados, la reglamentación general de los mismos, como también la autorización y fiscalización de las entidades facultadas para desarrollarlos, todo lo anterior, atendido el carácter excepcional de su explotación comercial, en razón de las consideraciones de orden público y seguridad nacional que su autorización implica”.

2. Que, la letra a) del artículo 3 de la Ley N° 19.995 define Juegos de Azar como “Aquellos juegos cuyos resultados no dependen exclusivamente de la habilidad o destreza de los jugadores, sino esencialmente del acaso o de la suerte, y que se encuentran señalados en el reglamento respectivo y registrados en el catálogo de juegos”.

3. Que, en virtud de lo prescrito en el numeral 7 del artículo 37 de la citada Ley, la Superintendencia de Casinos de Juego; en lo sucesivo e indistintamente se encuentra facultada para encargar a entidades privadas debidamente acreditadas ante dicha repartición, la realización de pruebas técnicas destinadas a determinar si se trata o no de un juego de azar.

4.- Que, en virtud del principio de coordinación con que deben actuar los órganos de la Administración del Estado, el cual está consagrado en los artículos 3 y 5 de la Ley N° 18.575, que establece las Bases Generales de la Administración del Estado y que es aplicable a la actuación de las Municipalidades, en así como lo instruido por Contraloría General de la República, para efecto de formarse la convicción que la máquina y el juego que en ella se explota es de destreza y no de azar, los organismos del Estado deben consultar el catálogo de juegos, que ha dictado la Superintendencia, para efecto de determinar si el juego en cuestión está comprendido en la definición de juego de azar establecida en la letra a) del artículo 3 de la Ley N° 19.995 o si se encuentra inscrito en dicho catálogo, ya que, en uno u otro caso, entonces, se estará ante un juego de azar.

5. Que, en conformidad al Dictamen N° 92.308, de 23 diciembre de 2016, de la Contraloría General de la República; en lo sucesivo e indistintamente que en el caso que un municipio, en el marco de un procedimiento de otorgamiento de patente comercial para máquinas de juego, tenga dudas acerca de si se trata de un juego de azar previsto en el catálogo de juegos, debe coordinarse con esta Superintendencia para solicitarle que esta emita un informe confirmando tal condición. De igual manera, el mismo dictamen establece que en caso de que el juego solicitado no se encuentre en el catálogo, el municipio deberá solicitar al interesado que acompañe un informe emitido por esta Superintendencia, en el que conste que esta máquina no es susceptible de ser registrada en mencionado catálogo.

El informe de Inspecciones, finalmente concluye: La Comercial Pencheng Wan Li debe solucionar las observaciones generales. No es factible el otorgamiento de la patente comercial en el giro máquinas de habilidad y destreza, hasta que se pueda subsanar lo señalado.

Agrega que en cuanto al otorgamiento de patente provisoria, según lo establece el artículo 26 de la Ley de Rentas Municipales, el otorgamiento de este tipo de patentes está sujeto a los requisitos que establecen otras entidades y/o organismos del Estado, como la Superintendencia de Casinos de juego, o disposiciones legales que se establecen en otras Leyes, tal como lo señala la Ley N° 19.995. A su vez, la sección de Rentas, considerando el informe de Inspecciones, requirió al solicitante la documentación faltante y la certificación de las maquinas, mediante oficio ordinario N° 3420/2019.

En este sentido, se debe tener presente, que la explotación de juegos de azar es por regla general ilegal y que incluso su explotación se tipifica como delito, en consecuencia las máquinas de juegos de azar, solo pueden explotarse en aquellos casos previstos por el legislador.

De lo expuesto se colige, que el Municipio para resolver, si se está ante un juego o máquina de azar debe recurrir al catálogo de juegos, el cual es definido en el artículo 3 letra b) de la Ley N° 19.995, señalando: Catálogo de Juegos: el registro formal de los juegos de suerte o azar que podrán desarrollarse en los casinos de juego, dentro de las categorías de ruleta, cartas, dados, bingo y máquinas de azar, u otras categorías que el reglamento establezca. El referido registro será confeccionado y administrado por la Superintendencia.

Que, en este sentido, el informe de Inspecciones señalo, que según la verificación del catálogo de juegos de la Superintendencia de Casinos de juego, las maquinas que se pretenden explotar por el recurrente, califican como juegos de azar.

En este sentido, el informe de Inspecciones dio cumplimiento al marco jurídico que regula esta materia, precisamente al verificar el catálogo de juegos previsto en el artículo 3 letra b) de la Ley N° 19.925.Por lo que solo en caso de duda, se deberá oficiar a la Superintendecia de Casinos de Juego, en este sentido, los oficios recurridos, que solicitan al recurrente, acompañar un certificado de estándar técnico, tienen por objeto, que el recurrente pueda acreditar, que las máquinas electrónicas que solicita explotar, son de destreza, ya que como se ha señalado, el informe de la unidad de Inspecciones, determinó que en base al catálogo de juegos, las máquinas electrónicas del recurrente son de azar, por lo que el Municipio no puede otorgar una patente para su funcionamiento.

En cuanto a la solicitud de patente provisoria, tal solicitud no puede prosperar, en virtud de lo establecido en el inciso segundo del artículo 26 del D.L. N° 3.063 sobre Rentas Municipales, cuyo tenor dispone: La municipalidad estará obligada a otorgar la patente respectiva en forma inmediata una vez que el contribuyente hubiere acompañado todos los permisos requeridos o la municipalidad hubiere verificado por otros medios el cumplimiento de aquellos, tanto de orden sanitario, como de emplazamiento según las normas de zonificación del Plan Regulador, de otros permisos que leyes especiales les exigieren, según sea el caso, y siempre que no sea necesario verificar condiciones de funcionamiento por parte de la Dirección de Obras de la municipalidad.

En este sentido, las máquinas electrónicas de juegos de azar, solo pueden ser explotadas, en los casos expresamente autorizados por Ley, en este sentido, tal situación acontece con las maquinas que funcionan en Casinos de Juegos autorizados por la Ley N° 19.925, por lo que tal como lo ha señalado la Jurisprudencia Administrativa, los Municipios tienen prohibido otorgar patentes para su funcionamiento.

A mayor abundamiento, debe estarse a lo dispuesto a los artículos 36, 3 y 45 de la Ley N° 19.925 Finalmente se hace presente, que el Director de Administración y Finanzas del Municipio, con fecha 20 de diciembre de 2019, dando cuenta a la Jueza del Tercer Juzgado de Policía Local de Arica la cual ordenó la clausura del establecimiento comercial ubicado en 21 de mayo N° 375, informó que en el local en cuestión, opera la razón social a nombre de la recurrente, quien en la actualidad, activa “máquinas tragamonedas” sin patente municipal. En definitiva, los oficios remitidos al recurrente no revisten los caracteres de arbitrariedad, ya que se fundan en el cumplimiento de la normativa respectiva y en consecuencia, no pueden ser entendido como ilegales, ya que según lo expuesto, se han ajustado a derecho, especialmente en lo dispuesto en la Ley de Casinos y Rentas Municipales.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección, contemplado en nuestra Constitución Política, se creó con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional, y por lo tanto cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo cuando estime vulnerados o amenazados sus derechos por actos arbitrarios o ilegales, y la Corte de Apelaciones correspondiente en su caso deberá adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado.

SEGUNDO: Que, como se desprende de lo expuesto, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado.

TERCERO: Que, el objeto del recurso consiste en resolver si los Ordinarios N° 3348 y 3420 expedidos por el Director de Administración y Finanzas el 19 de noviembre y el 25 de noviembre ambos del año 2019 respectivamente, el primero que requiere un certificado de antecedentes y un certificado de estándares técnicos para continuar con la tramitación de la patente, y el segundo que reitera lo mismo, pero corrige el domicilio de la recurrente, son arbitrarios e ilegales y si han vulnerado las garantías de los números 2, 21, 24 y 26 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado.

CUARTO: Que, de la lectura del Ordinario N° 3348/2019, se advierte que mediante aquel se requiere del interesado un certificado de estándares técnico de las máquinas que pretende explotar al interior de su establecimiento.

QUINTO: Que, pese asegurar el recurrente que ha cumplido con todas las exigencias de la recurrida, ello no es así, ya que perentoriamente requiere un certificado para acreditar la naturaleza de sus máquinas y poder en consecuencia mantener y explotar en su local comercial las máquinas tragamonedas adquiridas con anterioridad y que califica de habilidad y destreza SEXTO: Que, de esta forma si lo cuestionado e impugnado por esta vía, es el contenido de un Ordinario, que exige la acreditación de un requisito de naturaleza técnica para la posterior autorización y concesión de una patente municipal, tal decisión responde a una causa justificada y no tienen reproche de ilegitimidad alguno que pueda afectarlo, al contrario conforme a la normativa vigente es perfectamente válidos, desde que existe norma de prohibición para ejercer comercio sin una patente municipal en conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto Ley Nº 3063 sobre Rentas Municipales y, por otro lado para poder autorizar una patente en los términos de la Ordenanza 01/2014 las máquinas deben ser de habilidad o destreza, ya que está vedado por la Municipalidad otorgar patente a máquinas de azar, y la única manera de acreditarlo es mediante su respectivo certificado de estándares técnicos de acreditación que confirme tal condición.

Con lo razonado y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

Que SE RECHAZA el recurso de protección deducido por Francisco Rodríguez de la Riva en representación de Comercial Penhcheng Wan Li Limitada. en contra de la Ilustre Municipalidad de Arica representada por su Alcalde Gerardo Espíndola Rojas.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 1676-2019 Protección