nombre reservado con SERVICIO DE SALUD ARICA

Arica, veintinueve de julio de dos mil veintidós.

VISTO:

PRIMERO: Que, comparece doña nombre reservado abogada, en favor de la recurrente nombre reservado, quien interpone recurso de protección en contra de SERVICIO DE SALUD ARICA, representado legalmente por su Directora doña nombre reservado, ambos con domicilio en la ciudad de Arica, denunciando como acto ilegal y arbitrario la Resolución TRA N° 424/8/2022, de 10 de mayo de 2022, notificada el 25 de mayo de 2022, mediante la cual se declara vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible, con vulneración de las garantías establecidas en los numerales 1°, 2° y 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Señala que la recurrente ingresó a prestar servicios para el organismo recurrido como contadora auditora el día 12 de octubre de 2012, en calidad de profesional a contrata, que fueron renovadas hasta el año 2019, cuando fue nombrada como titular de la planta de profesionales. Añade que en el año 2020 le asignan funciones como profesional de producción en la Oficina de Desarrollo, donde tenía a cargo el área financiera de todos los convenios entre el Servicio Salud Arica y el Hospital Juan Noe Crevani. Indica que su último cargo lo ejerció en la Oficina de Información Reclamos y Sugerencia OIRS, hasta el mes de noviembre de 2021, estando siempre calificada en lista 1.

Refiere que producto de una serie de problemas, que a su juicio no son del caso indicar, desarrolló un cuadro depresivo, por lo que acudió a un especialista médico quien le indicó un tratamiento farmacológico y terapia psicológica, siendo dada de alta el día 01 de noviembre de 2021, reincorporándose normalmente a sus funciones.

Sostiene que mediante los Ordinarios N° 6099 y N° 6114, ambos del mes de octubre de 2021, el Servicio de Salud de Arica solicitó a la COMPIN la evaluación de la condición de irrecuperabilidad de salud de la recurrente, entidad que mediante la Resolución Nº1303 de 3 de diciembre de 2021, estableció que la funcionaria no padece una afección que comprometa significativamente su desempeño laboral, por consiguiente, resuelve que su estado de salud es recuperable.

Afirma que si bien la declaración de vacancia corresponde a una facultad privativa y discrecional del Jefe del Servicio, su ejercicio no puede importar arbitrariedad y debe realizarse con pleno respeto a las garantías constitucionales. Al respecto, reclama que el acto impugnado únicamente consideró los días de licencia médica, sin ordenar la realización de un peritaje o informe con el objeto de evaluar si su salud es compatible o no con el cargo. Estima que la potestad fue ejercida de manera antojadiza y carente de fundamento, añade que durante seis meses se desempeñó en sus labores con normalidad y que su salud es recuperable, lo que a su juicio, impide que pueda invocarse lo dispuesto en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, citando jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema que refrenda su postura, añadiendo que en la especie, el Servicio recurrido no fundamentó por qué la salud de la recurrente sería incompatible con el cargo.

En cuanto a las garantías fundamentales que estima vulneradas, invoca derecho a la integridad física y psíquica, por cuanto la declaración de salud incompatible afectó de modo directo la salud psíquica de la recurrente, quien vio en peligro su futuro económico y laboral por un acto que no respondió a una razón atendible. Asimismo, alude a la igualdad ante la ley, dado que en situaciones similares no se ha declarado la salud incompatible respecto de funcionarios que tienen salud recuperable y que hacen uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años. Por último, invoca el derecho de propiedad sobre los intereses anexos a su empleo, pues la recurrente ha sido privada del legítimo derecho a mantener su contrata (sic) que se extendía hasta el 31 de diciembre de 2022 y la retribución económica que acarrea su ejercicio.

Solicita que se acoja el recurso, decretando los actos que esta Corte estime pertinentes para el restablecimiento del imperio del derecho, dejando sin efecto la resolución impugnada y reincorporando a la recurrente a su cargo, con costas.

SEGUNDO: Que, en su oportunidad, evacuó informe el Servicio de Salud de Arica, solicitando el rechazo del recurso en todas sus partes, con costas.

En relación al proceso de declaración de cargo vacante, indica que el Servicio de Salud Arica y el Hospital Regional disponen de un Instructivo de Ausentismo Laboral por Licencia Médica Curativa, y que tiene por finalidad velar por el óptimo estado de salud y bienestar de los funcionarios, así como servir de garantía de que las decisiones de aplicar la facultad de declarar vacante un cargo por salud incompatible, el cual se cumplió a cabalidad respecto del caso de la recurrente, lo que se constata a través del documento denominado «Informe» del día 19 de enero de 2022 y por el cual se detallan las acciones implementadas.

Manifiesta que el Servicio recurrido, a través del Ordinario N°6099, de 21 de octubre de 2021, remitió solicitud a la COMPIN para que esta entidad realizará una evaluación de recuperabilidad de la salud de los funcionarios que en dicho documento se indicaron, entre los que se encontraba la actora, determinando dicha entidad técnica, a través de la Resolución Exenta N°1303, de 03 de diciembre de 2021, que la condición de salud de la recurrente era recuperable, lo que fue notificado al Servicio de Salud a través del Ordinario N° 9010, de 10 de diciembre de 2021.

Afirma que la decisión impugnada no ha sido antojadiza o carente de fundamento, pues para tales situaciones existe un Comité que vela por la correcta atención de salud de los funcionarios, así como de los intereses del Servicio, el cual se reunió el 28 de diciembre de 2021 para la revisión y análisis de los casos de las funcionarias y funcionarios que fueron evaluados por la COMPIN, viéndose caso a caso el proceder más adecuado; levantándose acta, en la que se da cuenta de la incompatibilidad detectada, dejándose expresa constancia de que para todos los casos presentados, entre ellos el de la recurrente, se ofreció apoyo continuo como visitas domiciliarias, gestión de horas médicas, consideraciones que fueron citadas por la Resolución TRA N° 424/8/2022, de 10 de mayo de 2022, de la que tomó razón el 20 de mayo del presente, declarando vacante cargo por salud incompatible de la actora, y que concluyó con el procedimiento relatado.

Aclara que la resolución ya mencionada, en términos generales, expresa aquellas consideraciones imprescindibles para su adecuado entendimiento, en especial en la parte considerativa de ésta y las vertidas durante la reunión del Comité, además la recurrente durante el año en curso siguió presentando licencias médicas, demostrándose que la decisión cuestionada no fue únicamente adoptada según un “criterio matemático” como se acusa, sino que se tuvieron a la vista todos los criterios clínico-administrativos necesarios.

Descarta la vulneración de las garantías constitucionales invocadas en el recurso, pues no se indica con precisión cuáles serían los perjuicios físicos o psíquicos sufridos. Niega la vulneración a la igualdad ante la ley, pues en casos similares, el Servicio de Salud ha obrado con los mismos criterios, y en cuanto al derecho de propiedad, señala es cuestionable que un funcionario tenga un derecho de propiedad sobre su cargo, sin perjuicio que este derecho no es absoluto, ya que ha sido legalmente establecida la posibilidad de desvincular a un funcionario público por salud incompatible, lo que permite descartar la propiedad sobre el empleo.

En otro aspecto, luego de citar lo dispuesto en los artículos 150 y 151 del Estatuto Administrativo, afirma que la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República ha resuelto a través del Dictamen N° E188441, de 24 de febrero del año en curso, que existe una diferencia sustancial entre lo que se entiende por salud irrecuperable y salud incompatible, y que el informe que emite COMPIN es únicamente vinculante respecto de la declaración de salud irrecuperable, por lo que si dicha entidad estima que la salud es recuperable, la autoridad administrativa se encontrará impedida de declarar la vacancia del cargo por esa vía, pero quedando a salvo la facultad de hacerlo a través de la incompatibilidad.

Expone que el Servicio de Salud Arica, ha hecho aplicación de la jurisprudencia Administrativa que es vinculante para ésta, no siendo su actuar arbitrario, como asimismo tampoco es ilegal, ya el acto administrativo impugnado se encuentra dentro de la esfera de facultades de la autoridad superior del Servicio, consagradas en el artículo 151 del Estatuto Administrativo; y no ha vulnerado con ello ninguna garantía fundamental de la recurrente, pues, aun tomando en consideración su propio relato, no es posible vislumbrar cuáles serían las presuntas privaciones, perturbaciones o amenazas.

TERCERO: Que, el recurso de protección contemplado en la Carta Fundamental, existe con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional, para lo cual prevé que cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo, cuando estos derechos sean amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, debiendo la Corte de Apelaciones respectiva adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado, si de los antecedentes proporcionados se establece que existe lesión a los derechos constitucionales de quien recurre.

Que, en la especie, cabe analizar si el actuar de la recurrida fue arbitrario o ilegal, y establecido esto, si se ha vulnerado alguna de las garantías protegidas por este arbitrio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

CUARTO: Que, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado.

QUINTO: Que, el acto considerado por la recurrente como ilegal y arbitrario corresponde a la Resolución TRA N°424/8/2022 de 10 de mayo de 2022, dictada por el Servicio de Salud de Arica, que declaró vacante su cargo por salud incompatible, al haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años sin mediar declaración de salud irrecuperable, de acuerdo a lo previsto en el artículo 151 del Estatuto Administrativo. A su juicio, el acto es arbitrario por carecer de fundamento suficiente en lo relativo a su salud e incompatibilidad para desempeñar su cargo, considerando que aquella fue declarada como recuperable por la COMPIN.

Por su parte, el Servicio recurrido ha descartado la existencia de ilegalidad o arbitrariedad en el acto administrativo impugnado, por cuanto la declaración de vacancia se dictó mediando una causal legal de carácter objetivo y con la debida fundamentación exigida por la ley, negando la existencia de vulneración de las garantías fundamentales invocadas en el recurso.

SEXTO: Que, el artículo 150 de la Ley Nº 18.834 sobre Estatuto Administrativo establece que: “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo; (…)”.

A su turno, el artículo 151 del cuerpo legal en comento, dispone: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo. El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”

Finalmente, el inciso primero del artículo 152 de la referida Ley, prescribe: “Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo.”.

SÉPTIMO: Que, del tenor de la Resolución impugnada fluye, al contrario de lo sostenido por el recurrido, que su único fundamento consistió en el hecho que la recurrente hizo uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

OCTAVO: Que, por otro lado, la Resolución Exenta N°1303, de 03 de diciembre de 2021 emanada de la Compin, concluyó que la condición de salud de la recurrente era recuperable, escenario en el cual se impone a la recurrida una robusta carga argumentativa de su decisión que declara su salud como incompatible para el desempeño de su cargo.

NOVENO: Que, al mismo tiempo, frente a la ausencia en el ordenamiento jurídico de una etapa previa a la dictación de la resolución que se revisa que permita a la funcionaria ser oída y ejercer sus descargos y defensas, sobre todo, porque el acto que se imputa de ilegal y arbitrario redunda en el ejercicio de una potestad discrecional de la recurrida, refrenda tal deber de fundamentación y que resulta controlable en sede jurisdiccional, pues incide en la legalidad de tal acto terminal.

DÉCIMO: Que esta manera, examinado el acto impugnado y los restantes antecedentes allegados a la causa, la única otra circunstancia en que se apoya está constituida por el acta de la reunión del Comité Central de Ausentismo de 28 de diciembre de 2021, en la que se consignó que la recurrente ha sido reacia a recibir las terapias ofrecidas por la recurrida “por lo que no se puede realizar otro tipo de gestiones” y que el día anterior la actora volvió a presentar licencia médica.

UNDÉCIMO: Que, en el escenario fáctico descrito en el numeral anterior, entonces y, sobre todo, porque las licencias médicas presentadas por la recurrente han sido intermitentes y por escaso número de días, según se aprecia de la instrumental allegada por la recurrida, antes y después de la citada reunión del Comité y de la dictación del acto impugnado, sin que se oyera a la recurrente, resultaba imprescindible, a juicio de esta disidente, el abordaje en el acto terminal de los argumentos que superaran cualquier viso de arbitrariedad o capricho en la adopción de la decisión del Servicio, especialmente por contar con un informe del organismo técnico –Compin- que afirmó que la salud de la recurrente es recuperable, sin que se haya explicado tampoco por qué, en dicho escenario, su salud resultaba incompatible con el cargo, no obstante que en estrados afirmó que tal decisión no se basó exclusivamente en el número de días de licencia médica.

DUODÉCIMO: Que, de esta manera, al carecer el citado acto administrativo de la fundamentación que le era exigible, deviene, además, en ilegal, lo que hace conducente el acoger la presente acción constitucional.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se resuelve:

Que SE ACOGE el recurso de protección interpuesto en favor de recurrente nombre reservado en contra del Servicio de Salud de Arica, debiendo dejarse sin efecto la Resolución TRA N° 424/8/2022, de 10 de mayo de 2022, notificada el 25 de mayo de 2022, mediante la cual se declaraba vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible, ordenándose la reincorporación de la mentada nombre reservado a su cargo.

Acordada con el voto en contra del Ministro Marco Antonio Flores Leyton, quien fue de parecer de acoger la presente acción constitucional, en atención a los siguientes fundamentos:

1. Que, del tenor de las normas citadas en el considerando sexto de la decisión de mayoría, se constata que el presupuesto fáctico de la declaración de vacancia de un cargo por salud incompatible, aplicado por el acto administrativo cuestionado, exige que la funcionaria haya hecho uso de licencia médica por un periodo continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, circunstancia que en la especie ha sido reconocida por la recurrente y además se corrobora con la documentación aportada por la recurrida, que arroja 195 días de ausentismo laboral por licencias médicas, de acuerdo a lo expresado en el propio acto administrativo en cuestión.

Luego, constatado lo anterior, corresponde descartar la concurrencia de la hipótesis de exclusión de la aplicación de la regla en comento, esto es, que exista una declaración de salud irrecuperable, de conformidad a lo requerido en el inciso final del artículo 151 del Estatuto Administrativo. En este sentido, la Resolución Nº 1.303 de 3 de diciembre de 2021, emitida por la COMPIN, precisamente declaró que la salud de la recurrente era recuperable. Sobre este punto, cabe aclarar que al contrario de lo que arguye la recurrente, para declarar la vacancia del cargo por salud incompatible, se requiere que ésta haya sido declarada como recuperable, por cuanto si se hubiese declarado irrecuperable, sería aplicable en la especie el procedimiento previsto en el artículo 152 de la Ley Nº 18.834, puesto que una interpretación contraria dejaría sin aplicación la causal de vacancia del cargo por salud incompatible.

2. Que asentada la concurrencia de los requisitos que habilitan al Servicio recurrido para el ejercicio de sus facultades, se debe atender a su carácter discrecional, en tanto la norma señala que el Jefe de Servicio “podrá considerar como salud incompatible (…)”, de lo que se desprende que, para que su ejercicio sea válido, en su materialización debe satisfacerse el deber de motivación y fundamentación del acto administrativo, según lo exige el artículo 11 de la Ley Nº 19.880.

En la especie, además del hecho objetivo de haberse encontrado la recurrente con licencia médica por un lapso que excede de seis meses en los últimos dos años, el acto impugnado alude al acuerdo del Comité Central de ausentismo del Servicio de Salud, organismo que según el Acta de reunión celebrada el 28 de diciembre de 2021, estimó concurrente lo dispuesto en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, por presentar un ausentismo prolongado. En dicha acta, se detalla “que la Compin estableció que su estado de salud es recuperable, actualmente la funcionaria retorno a sus funciones y se encuentra trabajando; respecto a este caso Don nombre reservado, Director del Hospital Juan Noé Crevani, indica que la funcionaria volvió a presentar una licencia médica el día de ayer, indicando que la jefatura de la OIRS unidad que pertenece la funcionaria le envió un correo informando que la funcionaria se presentó a trabajar donde realizó su marcación y posteriormente abandonó el establecimiento indicando que no se encuentra en condiciones para trabajar, agregando que buscará un médico para ser atendida”. Por su parte, Don nombre reservado solicita al Director del establecimiento bajo su facultad pronunciamiento de la aplicación del artículo 151, para las funcionarias… cuyas iniciales son… LLOC, dado que en ambos casos se agotaron las instancias de apoyo por parte de la institución.”

Tales antecedentes permiten estimar que existe un fundamento suficiente para la declaración de vacancia del cargo, por lo que el acto administrativo cumple con el deber de motivación que exige el legislador.

3. Que, en virtud de los razonamientos precedentes, se concluye que el Servicio recurrido ha obrado dentro de los presupuestos normativos y fácticos que lo habilitan para el ejercicio de la potestad discrecional que subyace al contenido del acto administrativo impugnado, sin que concurra ilegalidad o arbitrariedad en su pronunciamiento, por lo que el presente recurso debía ser rechazado.

Redactado por la Ministra, señora Claudia Arenas González.

No firma la Ministra, señora Claudia Arenas González quien no obstante haber concurrido a la vista y fallo de la presente causa, se encuentra con permiso conforme el artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 1599-2022 Protección