nombre reservado con XV ZONA DE CARABINEROS ARICA Y PARINACOTA

Arica, treinta de junio de dos mil veintidós.

VISTO:

Que, el abogado Claudio González Hormazábal dedujo recurso de protección de garantías constitucionales en representación de nombre reservado, ex – Subteniente de Carabineros, cédula de identidad Nro. RUT reservado, en contra del Jefe de Carabineros de la XV Zona Arica y Parinacota, General Sr. nombre reservado, estimando vulnerado el artículo 19 N° 2, 16 y 24 de la Constitución Política de La República, en concordancia con el inciso quinto del numeral 3 del citado artículo.

Expuso que el 12 de mayo de este año fue notificado del Dictamen N° 15410/1 de fecha 4 de mayo anterior, por el cual el recurrido modificó una medida disciplinaria aplicada con anterioridad (de baja de la institución por conducta mala y con efectos inmediatos), por la de tres días de arresto, la que impugnó, deduciendo recurso jerárquico, el día 19 de mayo.

Refiere que pese a ello, en la parte estimativa, se estableció que el recurrente, en caso de manifestarse conforme con lo resuelto, debería remitir una solicitud de reincorporación a las filas de la Institución direccionada al Sr. General Director de Carabineros de Chile.

Añade que en el mismo sumario, existiendo dos funcionarios con grado de Carabinero, y que también fueron sancionados con días de arresto, dejando sin efecto la medida de baja, su reincorporación podía hacerse efectiva sin trámite alguno, en forma inmediata. Estima que este acto es el vulneratorio de sus garantías fundamentales.

Citado las normas pertinentes del Reglamento de Disciplina de Carabineros, principalmente sus artículos 23 y 25 que establecen las sanciones, estima que el recurrido, de manera ilegal y arbitraria, le niega el derecho al reintegro, condicionándolo a manifestar conformidad con el acto administrativo, o bien no poder volver a trabajar mientras la medida no quede ejecutoriada, situación diversa a la de los demás investigados, reintegrados sin más trámite.

Sostiene que, además, se vulneró el artículo 57 de la Ley N° 18.880 que señala que la interposición de recursos administrativos no suspende la ejecución del acto, lo que sumado a que la sanción no se modificará en su perjuicio, hace que no tenga sentido la medida de mantenerlo separado de la institución.

Como petición concreta solicita a la Corte que acogiendo el recurso, ordene al Jefe de Zona recurrido que proceda a reintegrar al recurrente, puesto que la separación del servicio que le afectaba, quedó sin efecto con el Dictamen 15410/1 de fecha 04.05.2022 de la Prefectura de Carabineros Arica, con costas.

Que, el Jefe de Zona de Carabineros de Chile, General nombre reservado, al informar el recurso detalló que el recurrente confunde dos instituciones y medidas administrativas diversas en su naturaleza.

Explica que la medida disciplinara expulsiva de baja de las filas de la institución es aplicable sólo al personal con nombramiento institucional y no al personal de nombramiento supremo, cuyo es el caso del subteniente recurrente. En esos casos y tratándose de un oficial de Carabineros con nombramiento supremo, sólo podía imponerse el retiro temporal, por aplicación del artículo 65 letra b) del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal en relación con el 109 letra e) del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile. De esta manera la baja por conducta mala y con efectos inmediatos sólo es aplicable al personal de nombramiento institucional, lo que ocurrió con los otros dos funcionarios sancionados a que se alude en el recurso, lo que sumado a que ellos manifestaron conformidad con la medida disciplinaria, su sanción quedó a firme y con la posibilidad de reincorporación.

Destaca que no puede equipararse la condición del recurrente con la de los demás sancionados, resultando jurídicamente imposible aplicarles el mismo tratamiento, y en cuanto al hecho de que la medida pueda volver a ser elevada de entidad o inclusive volver a la propuesta de separación del servicio sostiene que la normativa reglamentaria y Dictámenes de Contraloría, evidencian que las medidas disciplinarias pueden ser modificadas en las instancias de impugnación reglamentarias, siempre que las resoluciones se encuentren fundadas.

En otro orden de cosas, resalta otras circunstancias que impiden la reincorporación inmediata del recurrente, como pretende con este recurso, por encontrarse sujeto a la medida de “retiro temporal”, la que no constituye una medida disciplinaria, sino que se trata de una potestad otorgada al Presidente de la República, previa proposición del General Director, pues los fundamentos de dicho alejamiento se supeditan a la valoración de las circunstancias de mérito que realiza la máxima autoridad de la institución. Así las cosas el reingreso a la institución se efectúa por Decreto Supremo, a proposición del General Director, que puede aceptar o rechazar la petición, sin existir en las normas una causal de reintegro inmediata y automática como la que exige el actor.

Precisa también, que al recurrente no se le ha aplicado la medida disciplinaria de separación del servicio, la que sólo podrá ser aplicada de complementarse el Decreto Supremo que lo llamó a retiro temporal. Por su parte, lo que pide el recurrente, su reintegro inmediato, es improcedente pues el recurrido no tiene las facultades legales ni reglamentarias que le permitan adoptar dicha decisión, sólo que la máxima autoridad institucional, acotando que hasta la fecha el recurrente no ha formulado la petición de rehabilitación o reincorporación, de modo que tampoco existe una negativa institucional a la misma.

Respecto de la garantía de igualdad estimada infringida, y junto con mencionar nuevamente que el caso de los demás sancionados es diverso, el del señor nombre reservado no se refiere sólo a aplicación de medidas disciplinarias, sino que con su conducta en los hechos que dieron origen al sumario administrativo y que refiere en el recurso (asistencia a una fiesta en período de cuarentena) constituye una violación manifiesta a los principios morales y doctrinarios que sustentan y legitiman a Carabineros de Chile, razón que fundó la decisión a su respecto, por lo que, y como ha refrendado Contraloría en los dictámenes que señala, la reincorporación de un ex oficial constituye facultad exclusiva y discrecional del General Director, quien puede denegarla aun cuando no se haya aplicado medida disciplinaria en el proceso sumarial.

Por lo anterior y estimando la ausencia de actuación arbitraria y/o ilegal, pidió el rechazo del recurso.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la acción de protección contemplada en la Carta Fundamental, existe con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional, para lo cual prevé que cualquier persona, por sí o a favor de un tercero, puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo, cuando estos derechos sean amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, debiendo la Corte de Apelaciones respectiva adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado, si de los antecedentes proporcionados se establece que existe lesión a los derechos constitucionales de quien recurre.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable para la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías constitucionales protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

SEGUNDO: Que, como se aprecia de las presentaciones de las partes, la controversia en el presente recurso versa sobre si el dictamen de la recurrida, al imponer la medida disciplinaria de arresto por tres días con servicios, es arbitraria o ilegal al no haber dispuesto, con efecto inmediato, la reincorporación del recurrente a sus labores de oficial de Carabineros; condicionando además, la reincorporación del recurrente a aceptar la medida disciplinaria, incurriendo tal dictamen, en distinciones arbitrarias e ilegales entre el recurrente y los otros dos funcionarios sumariados, a quienes sí se les incorporó a las filas de la institución, con efecto inmediato.

TERCERO: Que, según los antecedentes incorporados por las partes, se ha ejercido este recurso de protección en contra del Dictamen N° 15410/1 de fecha 4 de mayo anterior, por el cual se le aplicó al recurrente una medida disciplinaria de tres días de arresto, con servicios; dejándose constancia en ella que, para el caso de conformarse el afectado con la sanción, “deberá presentar una solicitud de reincorporación a las filas de la Institución, direccionada al Sr. General Director de Carabineros, la que será remitida al departamento de de P. N. S. P.1.” (personal de nombramiento supremo).

Consta que el recurrente impugnó esta decisión mediante un recurso jerárquico, el día 19 de mayo pasado, sin que hasta la fecha se le haya reincorporado a sus funciones, encontrándose la resolución el recurso jerárquico pendiente.

En el mismo dictamen, se le impuso a otros dos funcionarios de carabineros sumariados, la medida disciplinaria de arresto por 3 días, con servicios; disponiendo su reincorporación de modo inmediato al dejarse sin efecto la baja temporal respecto de aquellos; todos los sujetos de tal procedimiento administrativo y sanción, fueron sometidos a aquél por los mismos hechos, esto es, haber sido sorprendido en una reunión social mientras estaba vigente la cuarentena.

Por último, la documentación da cuenta que al momento de emitirse el dictamen impugnado, el recurrente tenía la calidad de Subteniente de Carabineros y los otros dos funcionarios sancionados, tenían el rango de Carabinero.

CUARTO: Que, según lo que dispone el artículo 5 de la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros, Ley N° 18.961, “el personal de Carabineros estará integrado por:

1.- Personal de Nombramiento Supremo.

A. OFICIALES DE FILA B. OFICIALES DE LOS SERVICIOS C. PERSONAL CIVIL 2.- Personal de Nombramiento Institucional.

A. PERSONAL DE FILA. B.

PERSONAL CIVIL.

Este personal integrará la Planta Institucional, conformando escalafones estructurados jerárquicamente, en las condiciones que determine la ley”.

A su turno, y en cuanto al ingreso a la carrera funcionaria a Carabineros de Chile, el artículo 6 de esta misma ley, establece que toda la oficialidad de Carabineros es de nombramiento supremo, a diferencia de quienes se incorporen en el rango suboficial, sargento, cabo y carabinero, quienes serán de nombramiento institucional.

Que, según el artículo 15 del DFL 2 de 1968 del Ministerio del Interior, son de nombramiento supremo, quienes ingresan a la carrera por decreto del Presidente de la República o del Ministerio del Interior de acuerdo con las leyes vigentes, a propuesta de la Dirección General de Carabineros; a diferencia del personal contrata o de fila de nombramiento institucional, el que según el artículo 18 de este mismo estatuto, será nombrado por la Dirección General o por las respectivas unidades.

La ley también distingue entre personal de nombramiento supremo y personal de nombramiento institucional en cuanto al término de la carrera profesional, estableciéndose que el retiro puede ser temporal o absoluto, según lo disponen los artículos 40 y 42 de la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile Ley N° 18.961; apreciándose una clara diferenciación en cuanto a las causales aplicables así como la autoridad administrativa que está llamada a resolverlo.

En el mismo sentido se aprecia la distinción entre personal de nombramiento supremo y personal de nombramiento institucional en los artículos 10 y 14 de este mismo cuerpo normativo, en relación a la reincorporación de aquellos a las filas de la institución.

QUINTO: Que, de acuerdo a las normas señaladas precedentemente, el régimen jurídico aplicable, tanto para el ingreso como para el término absoluto y temporal de la carrera en la institución recurrida, es distinto para los oficiales que para el personal de fila. Así, en el primer caso tales actos administrativos los dicta el Presidente de la República; y en el segundo caso, el Director General de Carabineros o bien, la respectiva unidad. Lo mismo ocurre respecto de las reincorporaciones, según se aprecia de lo dispuesto en los artículos 10 y 14 de la Ley N° 18.961.

SEXTO: De este modo, no se vislumbra un actuar arbitrario ni ilegal del recurrido al emitir su dictamen, toda vez que, actuando en la esfera de sus competencias y dentro de sus facultades, la diferencia de trato que dio el recurrido en la resolución impugnada, se debe al tener el recurrente el grado de Subteniente de Carabineros (escalafón de personal de nombramiento supremo) y encontrarse separado temporalmente de las filas de la institución en virtud del Decreto Exento R.A. N° 280/1729/2021 de 21 de noviembre de 2021 de la Subsecretaría de Interior, que dispuso su retiro temporal.

En efecto, el retiro temporal a que fue sometido por los hechos que se le imputaron y que motivaron la sanción administrativa de arresto, fue dispuesto por decreto supremo, careciendo el recurrido de la facultad para dejar sin efecto tal medida y reintegrar al recurrente a sus funciones en el dictamen que se pronunció sobre la sanción disciplinaria aplicada, como sí la tenía respecto de los otros dos funcionarios, los que al tener rango de Carabinero, son personal de nombramiento institucional, por lo que procedió a dejar sin efecto la baja temporal y ordenar su reintegro en el mismo dictamen.

Lo anterior también justifica la constancia que emite el recurrido, en orden a que, para el caso de aceptar el actor la medida, se debía proceder a elevar la solicitud de reincorporación al Sr. General Director de Carabineros para su tramitación por el departamento de personal de nombramiento supremo, al ser necesario que tal resolución sea pronunciada por decreto supremo, careciendo el recurrido de facultades para, en el mismo dictamen que impuso la medida disciplinaria, alzar el retiro temporal del recurrente.

SÉPTIMO: Además, si bien es cierto que los efectos de la resolución que aplicó el arresto al recurrente, se entienden suspendidos al estar pendiente el recurso jerárquico que se interpuso sobre aquella, no lo es menos, que las instituciones jurídicas de retiro temporal y medidas disciplinarias, son diversas, por lo que los efectos del dictamen impugnado, no son los que el recurrente pretende, quien confunde ambas al sostener que, porque el acto recurrido desestimó aplicar la medida disciplinaria de separación del servicio propuesta en la vista fiscal, aplicando en definitiva la de arresto por tres días; el retiro temporal a que fue sometido según el Decreto Exento R.A. N° 280/1729/2021, debía ser dejado sin efecto de modo inmediato en la misma resolución.

Lo anterior es errado, ya que en uno y otro caso, los efectos de las medidas disciplinarias como del retiro temporal son distintos, corriendo además, por cuerdas paralelas y separadas, como se ha sostenido por la Contraloría General de la República, en los dictámenes 5085/2018 y 30300/2018, debiendo considerarse que el cese del retiro temporal es una potestad de su Excelencia el Presidente de la República, quien la adoptará a proposición del General Director, sobre la valoración de las circunstancias de mérito en cada caso; estableciéndose además, que el General Director tiene la facultad de proponer o no el cese de la medida de retiro temporal, lo que “dependerá de las razones de servicio que pondere al decidir sobre la pertinente solicitud, sin que exista en la normativa de Carabineros de Chile una causal de reintegro inmediata aplicable a la situación del afectado, de manera que cualesquiera sean los argumentos que haga valer el exempleado para impetrar su reincorporación, aquella superioridad no está obligada a atenderlos”(dictamen C.G.R. N° 30300/2018), interpretación que esta Corte comparte.

OCTAVO: En el presente caso, si bien se propuso por la fiscal del sumario la sanción de separación del servicio y en subsidio la de tres días de arresto, en definitiva se impuso la medida disciplinaria de arresto de tres días, con servicios; no siendo efectivo que con ello se haya dejado sin efecto, en la resolución recurrida, la medida de separación del servicio, medida que sólo fue una propuesta al órgano llamado a decidir sobre la responsabilidad del recurrente en el sumario administrativo. Así, al referirse el acto impugnado a una medida disciplinaria, mal podría extenderse al retiro temporal que afecta al recurrente.

NOVENO: Por otra parte, esta Corte no considera que se haya condicionado al recurrente su derecho a efectuar la solicitud de reincorporación en los términos establecidos en el artículo 10 de la Ley N° 18.961, sin perjuicio del texto de la parte dispositiva del dictamen recurrido, que se refiere a la hipótesis que el proceso administrativo quede afinado por la renuncia a los recursos de parte del recurrente, sino que más bien tales expresiones se refieren al procedimiento aplicable a que debe someterse el recurrente para tramitar su reincorporación, las que se motivan al carecer de las facultades legales para disponerla.

DÉCIMO: Que, a mayor abundamiento, tampoco se desprende de estos antecedentes que nos encontremos frente a un acto administrativo terminal que impida al recurrente su reincorporación o que se haya pronunciado desfavorablemente sobre la misma, al referirse el dictamen impugnado a una materia relacionada (una sanción disciplinaria impuesta en su sumario administrativo), pero distinta al retiro temporal que le afecta, dependiendo la resolución de esta última situación jurídica, de una autoridad administrativa distinta al recurrido.

UNDÉCIMO: Que en todo caso, el acto impugnado tampoco ha podido producir la afectación de los derechos que el recurrente estima como vulnerados en cuanto a los numerales 2, 16 y 24 del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, como se analizará.

DUODÉCIMO: Así, en cuanto al derecho contenido en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, de igualdad ante la ley; como se puede apreciar de lo razonado en el considerando sexto, en el actuar de la recurrida no se aprecia un trato discriminatorio o atentatorio a la igualdad ante la ley en contra del recurrente, desde que la distinción que efectuó en el dictamen recurrido, tiene por fundamento la disímil situación jurídica en que se encuentra el recurrente de los restantes sumariados, al ser parte del personal de nombramiento supremo de la institución, a diferencia de los otros dos funcionarios que no tienen la calidad de Oficial de Carabineros, sino que de personal de fila y por tanto, son de nombramiento institucional.

DÉCIMO TERCERO: Respecto del derecho del N° 16 del artículo 19 de la Constitución Política de la República Así, esto es, la libertad de trabajo; los hechos denunciados no se enmarcan dentro de la hipótesis normativa del derecho tutelado, teniendo para ello presente que según el Tribunal Constitucional ha sostenido que: “la libertad de trabajo faculta a toda persona a buscar, obtener, practicar y ejercer o desempeñar cualquier actividad remunerada, profesión u oficio lícitos, vale decir, no prohibidos por la ley. Implica, desde luego, la libertad de elegir un trabajo, evitando compulsiones para realizar labores determinadas. La persona debe decidir el acceso, el tránsito y la permanencia en un trabajo específico. Esta garantía implica, además, el derecho a la libre contratación. Para el empleador, ello le asegura un amplio poder de contratación de su personal; para el trabajador, le permite vincularse autónomamente, acordando las condiciones en que deba ejecutarse la tarea y optando por las modalidades que al respecto establezca el ordenamiento laboral. La garantía culmina con el derecho de elegir trabajo con entera libertad y con acceso a una justa retribución. El contenido esencial de esta garantía asegura que a nadie le será impuesto un trabajo o un trabajador; que a nadie le será negado un trabajo por razones arbitrarias y que quien trabaje lo haga con una justa retribución” (STC 1413 c. 21) (En el mismo sentido, STC 3330 c. 12, STC 3391 c. 12, STC 7217 c. 11Ir a Sentencia).

No hay vulneración, porque su relación estatutaria laboral se encuentra suspendida como consecuencia del retiro temporal que se dictó en su contra y no del acto que impugna, medida que fue decretada el 22 de noviembre de 2021, respecto de la cual no se reclamó.

DÉCIMO CUARTO: Que, en lo relativo a la última garantía constitucional que el recurrente estima conculcada con el actuar del recurrido, esto es, el derecho de propiedad que dice tener sobre su empleo contemplado en el N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, es del caso señalar que tal derecho, no reviste el carácter de ser, según su significado legal, un derecho de propiedad de aquellos que recaen sobre cierta clase de bienes incorporales y del cual pueda ser privado para reclamar de protección. Así pues, la Excma. Corte Suprema en los autos rol N° 2369-2000, señaló que “la garantía del No 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República no contempla una supuesta “propiedad del empleo o función”. El derecho constitucional relacionado con las funciones y empleos públicos se encuentra contenido en el No 17 del citado artículo, y se limita a asegurar la admisión a tales ocupaciones, cuando se cumplan los requisitos legales, pero no abarca a la permanencia en esas funciones o empleos; siendo de destacar que esta garantía no se encuentra cubierta por el recurso de protección, conforme a la enumeración que hace el artículo 20 de la Carta Fundamental”. En consecuencia, no es posible confundir, el derecho de propiedad, con la estabilidad en el empleo, pues lo segundo constituye un principio que busca asegurar que el funcionario no sea desvinculado de manera arbitraria o ilegal de su cargo.

Por las anteriores consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, el recurso de protección deducido por nombre reservado, en contra del Jefe de Carabineros de la XV Zona Arica y Parinacota, General Sr. nombre reservado.

Acordada con la prevención del Ministro Suplente, Gonzalo Brignardello Cruz, quien sin perjuicio de concurrir a rechazar el presente recurso por no existir un acto arbitrario o ilegal, así como tampoco la vulneración de las garantías de los números 2, 16 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República; considera que a los funcionarios públicos sí les asiste el derecho de propiedad en su cargo u oficio público, la estabilidad en este, así como de sus remuneraciones; derecho de propiedad que se encuentra establecido en diversas normas generales que se aplican al recurrente en su calidad de Oficial de Carabineros, como por ejemplo, el Estatuto Administrativo y Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado en el apartado sobre la Carrera Funcionaria, en términos que el personal gozará de estabilidad en el empleo y sólo podrá cesar en él por causa legal (Art.46), así como también en la normativa específica aplicable a Carabineros de Chile en su Ley Orgánica Constitucional Ley N° 18.961, que regula la carrera profesional de carabineros y reglamenta pormenorizadamente la permanencia en ella, así como las causales de término de la misma.

De este modo, debido a que artículo 19 N°24 de la Constitución asegura a todas las personas el derecho de ‘propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales'; y como las cosas incorporales son derechos, no hay duda que en relación con la estabilidad en el empleo y las remuneraciones, hay una especie de propiedad que igualmente que en el caso de las cosas corporales, protege la Carta Fundamental.

En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente la Excma. Corte Suprema, en fallo de 22 de marzo de 2022, en causa Rol N° 3806-22.

No se condena en costas al recurrente por haber tenido motivo plausible para litigar.

Cúmplase, oportunamente, con lo establecido en el numeral 14° del referido Auto Acordado.

Redactada por el Ministro Suplente, Gonzalo Brignardello Cruz.

Regístrese, notifíquese, y archívese en su oportunidad.

No firma la Ministra, señora María Verónica Quiroz Fuenzalida, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, quien se encuentra haciendo uso de permiso administrativo de conformidad al artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.

Rol N° 1560-2022 Protección 11