VILLA HABITACIONAL PANAMERICANA SUR S.A. con CONSTRUCTORA DE PAVIMENTOS ASFÁLTICOS BITUMIX S.A.

Arica, dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTO:

Comparece don nombre reservado, agricultor, con domicilio en domicilio reservado, en representación de SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA VILLA HABITACIONAL PANAMERICANA SUR S.A. “VIHAPASUR S.A.”, R.U.T. N°RUT reservado, quien interpone recurso de protección en contra de la DIRECCIÓN DE OBRAS HIDRÁULICAS de la región de Arica y Parinacota, perteneciente al Ministerio de Obras Públicas, representada por su Director Regional, don Walton O'ryan Valenzuela, y en contra de la CONSTRUCTORA DE PAVIMENTOS ASFÁLTICOS BITUMIX S.A., representada por su gerente general, nombre reservado Busalem Bendik.

Señala que la Sociedad nace en el año 1989, teniendo como principal objetivo la realización de una villa habitacional, en la cual sus socios fueran los estrictos beneficiarios, por lo que en el mismo año adquieren el lote número cinco de la subdivisión predial del resto del lote F o Quebrada de La Higuera, individualizado en el plano archivado bajo el número setenta y tres, de 1989, de una superficie de 4,20 hectáreas, cuyos deslindes son: al norte, en 180 mts. con sesgo del barranco de la quebrada del lecho del seco del río Acha, Al oriente con lote número cuatro, en 217 mts., al sur en 174 mts., una línea imaginaria paralela a 13.50 mts., del eje central de la carretera Panamericana de Arica al sur y al poniente en 259 mts., que la separa de la planta de asfalto y de la propiedad de Jorge Vlayovic Prinea. Haciendo presente que aún no consiguen desarrollar dicho proyecto.

Expone que el 22 de agosto pasado se dieron cuenta que existían máquinas trabajando en el río seco de Acha, colocando gaviones en la rivera del frente de su propiedad, oportunidad en que el encargado de la obra les señaló que sus límites no serían intervenidos; y que, posteriormente, el 25 de agosto, se percatan que su terreno se encontraba intervenido, despojado de cualquier tipo de protección, indicándoles el encargado de la faena que la empresa contratista BITUMIX realiza la intervención por órdenes de la DOH, Dirección de Obras Hidráulicas, y que ellos solo cumplían con su trabajo.

Indica que, tras reunirse con la DOH, les señalan que según sus planos, el terreno removido es parte del lecho del río, y se tomaron algunos acuerdos o posibles soluciones: 1) Dejar el terreno en las condiciones en las que se encontraba antes de la intervención, es decir compactar el terreno removido con el bulldocer. 2) Trasladar cubos cuadrados de tierra y colocarla en el lugar.

Luego de haber realizado su propio levantamiento topográfico, establece que las medidas de su terreno y de los terrenos aledaños, señaladas por la DOH están erradas, puesto que establecen que su terreno posee la misma dimensión hacia el poniente que la fábrica de asfaltados, es decir, aproximadamente 236.33 mts., errando en un total de 22.67 mts. en contra de su terreno, terreno que ya fue removido de su inmueble, recordando que hacia el poniente su inmueble posee 259 mts. Señalan, que el terreno, en relación al oriente que colinda con el lote 4, debiese ser de 213,27, despojándolos por este lado también de alrededor de 3, 73 mts., lo que ha provocado un gran menoscabo a la Sociedad.

Indica que advirtió a las autoridades que el ancho del lecho del río era mucho mayor, y que fueron los propietarios de la ribera del frente quienes no respetaron el caudal del rio y realizaron modificaciones en el mismo, y que los gaviones de seguridad colocados para defensa fluvial, fueron colocados en lo que sería el medio del lecho del río.

Luego, el 23 de septiembre pasado, se reúne con ambos recurridos, y le señalan que no existía ningún tipo de resolución para su problema, ya que ellos no asumirían ningún tipo de responsabilidad, vulnerando su derecho de propiedad.

Por lo anterior solicita se ordene se realice la devolución del terreno sonsacado en el inmueble, y que la tierra removida quede compactada de la mejor forma posible, y se detenga todo tipo de trabajo que atente sobre su derecho de propiedad, con costas.

Informando, el Director Regional de Obras Hidráulicas, señala que el cauce del río Acha presenta ocupación de particulares en terrenos de la Quebrada de Acha aguas arriba de la ruta A-133, específicamente en el área del cauce contigua al Lote N° 5, de propiedad de la empresa recurrente. Que profesionales del Departamento de Obras Fluviales han analizado la situación, emitiendo Minuta Técnica, a partir de la cual indica que en su condición natural el cauce del río Acha posee régimen pluvial con un caudal eventual, cuestión que Io hace permanecer seco por largos periodos. Esta condición hidrológica, ha propiciado la ocupación humana riesgosa e incontrolada de su cauce y sus riberas de inundación periódica. Históricamente, el cauce se activa durante la ocurrencia de lluvias producidas con ocasión del invierno altiplánico, generando importantes crecidas que producen desbordamientos en sectores donde su cauce ha sido restringido, producto de la ocupación antrópica de su caja. En febrero del año 2004 una gran crecida activó la quebrada, lo que nuevamente ha ocurrido en febrero de este año, provocando inundaciones y destrucción en varios sectores de poblaciones y obras de infraestructuras ribereñas. Hasta el año 2003, el cauce de la quebrada se desarrollaba a través de un brazo principal, cuyo ancho basal era variable entre 30 a 45 metros aproximadamente, y cuyo ancho total, considerando las riberas de inundaciones periódicas, alcanzaba los 100 metros en algunos sectores. Asimismo, en el sector del cruce de la ruta A-133 con el río Acha, como también hacia aguas arriba de ese punto, el cauce mantenía un ancho basal mínimo de unos 30 metros, confinado a un solo brazo principal. Es a partir del año 2003, que se observa intervenciones en el cauce del rio Acha, mediante extracciones de áridos y, a partir del año 2013 aproximadamente, se realizan rellenos del cauce por la ribera izquierda, sobre el cual el año 2016 se instaló un campamento de viviendas irregulares, el que fue erradicado del lugar en vista de las obras de emergencia que se han ejecutado el presente año 2019. Todas estas intervenciones han alterado la geomorfología natural de la quebrada y en particular, de este sector del río, colindante al Lote N° 5.

Estas intervenciones del cauce constituyen una ocupación ilegal del bien nacional de uso público, y, además, pasan a convertirse en una zona de alto riesgo, por la amenaza de las crecidas de la Quebrada de Acha, con las consecuentes pérdidas y daños imprevisibles en el sector.

Ante el evento de crecidas ocurrido en febrero del año en curso, se contrató la ejecución de obras de emergencia, entre las cuales se encuentra la obra que se realiza en el sector, y que tienen por objetivo defender las poblaciones ribereñas de Cerro Sombrero y obras de infraestructura vial del sector. Actualmente estas obras están paralizadas por la sociedad recurrente, mediante la colocación de un cerco dentro del cauce, y de mantenerse la paralización de la obra, no se podrán ejecutar las obras con la sección de escurrimiento correspondiente, lo que puede producir graves inundaciones.

La ocupación de parte de la caja de la quebrada de Acha, por el Lote N° 5, que incluye sus planicies de inundación, constituye la ocupación de un bien nacional de uso público, en una magnitud no determinada en su totalidad, puesto que la caja de dicha quebrada no tiene una fijación de deslinde que haya delimitado el área del cauce de dicha Quebrada. Las intervenciones también vulneran el Código de Aguas en lo referente a las modificaciones de cauces naturales, por lo que es prioritario poner fin a la ocupación ilegal y restituir el cauce de la quebrada, lo que está siendo tramitado por la DGA, de acuerdo lo establecido en el artículo 172 del Código de Aguas.

Pide el rechazo del recurso, por no existir acto arbitrario o ilegal alguno por su parte.

Informando la Sociedad Constructora de Pavimentos Asfálticos Bitumix S.A., expone que carece de legitimidad pasiva, ya que se encuentra actualmente ejecutando ciertas obras en la zona denominada Quebrada de Acha, por expreso encargo de la Dirección de Obras Hidráulicas.

Señala que las obras se denominan “OBRAS DE EMERGENCIA EN CAUCES NATURALES QUEBRADA DE ACHA (SECTOR CERRO SOMBRERO – PENITENCIARÍA), REGIÓN DE ARICA Y PARINACOTA”, la cual le fue encargada mediante Convenio de Trato Directo el 28 de mayo de 2019, aprobado por Resolución TR MOP N° 42, de la Dirección General de Obras Públicas, de 23 de octubre de 2019. Por su lado, el Convenio se celebró en cumplimiento del Decreto Supremo MOP N°13, de fecha 14 de febrero de 2019, mediante el cual se decretó de emergencia la ejecución de obras y trabajos en infraestructura de riego fiscal, de defensas fluviales y de protección de riberas, en diversos cauces de la Región de Arica y Parinacota. A su vez, el Convenio fue específicamente aprobado por Resolución (TR) MOP N°42, de 23 de octubre de 2019, respecto de la cual la Contraloría General de la República tomó razón.

Indica que las obras encargadas han cumplido con todos los requisitos y han sido aprobadas por todas las autoridades competentes en la materia, sin que le sea exigible efectuar una revisión adicional a las instrucciones y encargos efectuados por su mandante, ni si éstos afectan o no derechos de terceros, mucho menos en este caso, en que las obras tenían un carácter de urgencia extrema, y que la determinación del lugar en que se ejecutaría la obra no es responsabilidad de Bitumix, sino de su mandante.

Expone que el recurso es además extemporáneo, ya que la recurrente afirma expresamente que tuvo conocimiento de la obra el 22 de agosto de 2019, en circunstancias que, interpuso el recurso el 23 de octubre de 2019, es decir, más de dos meses después de que tomó conocimiento del supuesto acto ilegal que vulneraría sus derechos.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, el artículo 20 de la Carta Fundamental instituye en nuestro ordenamiento la llamada acción o recurso de protección, que requiere para su configuración la concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos:

a) Una conducta –por acción u omisión- ilegal o arbitraria;

b) La afectación, expresada en privación, perturbación o amenaza, del legítimo ejercicio referido a determinados derechos esenciales garantizados en la misma Constitución y que se indican en el mencionado precepto;

c) Relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio a la garantía constitucional, y d) Posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea el recurso de adoptar las medidas de protección o cautela adecuadas para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado.

SEGUNDO: Que, en el presente caso, la acción cautelar impetrada por la sociedad recurrente para salvaguardar su derecho de propiedad es en razón de las obras públicas que las recurridas desarrollan actualmente en el Río Acha, quienes habrían intervenido un terreno que es de su propiedad.

TERCERO: Que, el artículo 30 del Código de Aguas, prescribe que “Álveo o cauce natural de una corriente de uso público es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas.

Para los efectos de este Código, se entiende por suelo desde la superficie del terreno hasta la roca madre.

Este suelo es de dominio público y no accede mientras tanto a las heredades contiguas, pero los propietarios riberanos podrán aprovechar y cultivar la superficie de ese suelo en las épocas en que no estuviere ocupado por las aguas.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos precedentes, las porciones de terrenos de un predio que, por avenida, inundación o cualquier causa quedaren separadas del mismo, pertenecerán siempre al dueño de éste y no formarán parte del cauce del río.”

Por su parte, el artículo 32 indica que “Sin permiso de la autoridad competente, no se podrá hacer obras o labores en los álveos, salvo lo dispuesto en los artículos 8°, 9°, 25, 26 y en el inciso 2° del artículo 30.”

Luego, el artículo 41 dispone que “El proyecto y construcción de las modificaciones que fueren necesarias realizar en cauces naturales o artificiales que puedan causar daño a la vida, salud o bienes de la población o que de alguna manera alteren el régimen de escurrimiento de las aguas, serán de responsabilidad del interesado y deberán ser aprobadas previamente por la Dirección General de Aguas de conformidad con el procedimiento establecido en el párrafo 1 del Título I del Libro Segundo del Código de Aguas. La Dirección General de Aguas determinará mediante resolución fundada cuáles son las obras y características que se encuentran o no en la situación anterior.

Se entenderá por modificaciones no sólo el cambio de trazado de los cauces, su forma o dimensiones, sino también la alteración o sustitución de cualquiera de sus obras de arte y la construcción de nuevas obras, como abovedamientos, pasos sobre o bajo nivel o cualesquiera otras de sustitución o complemento.

La contravención de lo dispuesto en los incisos anteriores será sancionada de conformidad a lo establecido en los artículos 173 y siguientes de este Código.(…)”

CUARTO: Que, de lo informado por los recurridos, puede advertirse que la controversia planteada tiene un carácter evidentemente técnico, en el que se disputa el dominio del terreno en que se ejecuta la obra, por lo que este asunto debe conocerse y resolverse a través de un juicio de lato conocimiento, mediante el proceso correspondiente y ante Tribunal Competente.

QUINTO: Que, en este escenario no existiendo un derecho indubitado respecto de la propiedad del recurrente, que se reclama como intervenida por la recurrida, forzoso resulta rechazar el presente recurso de protección.

SEXTO: Que, en las circunstancias expuestas, el órgano jurisdiccional no se encuentra en la actualidad en condiciones de adoptar las providencias que se han impetrado como necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los afectados, en los términos que se contemplan en el artículo 20 de la Constitución Política, teniendo además presente la naturaleza de medida de urgencia de esta acción como garantía de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, presupuesto que en la actualidad no se produce. Lo anterior, sin perjuicio de los demás acciones que las partes pueden hacer valer en defensa de sus intereses.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 y en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Fundamentales, se declara:

Que se RECHAZA el recurso de protección deducido por nombre reservado, en representación de SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA VILLA HABITACIONAL PANAMERICANA SUR S.A. “VIHAPASUR S.A.”, en contra de la DIRECCIÓN DE OBRAS HIDRÁULICAS de la región de Arica y Parinacota, perteneciente al Ministerio de Obras Públicas, y en contra de la CONSTRUCTORA DE PAVIMENTOS ASFÁLTICOS BITUMIX S.A.

Regístrese, notifíquese, y archívese en su oportunidad.

Cúmplase, oportunamente, con lo establecido en el numeral 14° del referido Auto Acordado.

Rol N° 1474-2019 Protección.