nombre reservado CONTRA nombre reservado

Arica, dieciocho de abril de dos mil quince.

Resolviendo los escritos de fojas 659 y 660: No ha lugar.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

Primero: Que a fojas 48 comparece don nombre reservado, microempresario, domiciliado en domicilio reservado, y deduce recurso de protección en contra de nombre reservado, Secretario Regional Ministerial de nombre reservado de la Región Arica y Parinacota, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, Director de nombre reservado de la Región de Arica y Parinacota, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, Inspector Fiscal de nombre reservado-Dirección de Obras Hidráulicas, domiciliado en domicilio reservado; y en contra de nombre reservado, representante de la empresa Conpax S.A., domiciliado en domicilio reservado.

Como fundamento indica que es propietario de la concesión minera de exploración “Santa Emilia de 1 al 6”, que tiene una superficie total de 6 hectáreas, que se encuentra emplazada en el kilómetro 35 del Valle de Azapa, y el 12 de febrero del presente año, al realizar una visita al sector, a fin de comenzar las labores iniciales y actividades preparatorias de la actividad minera, se percató de la existencia de maquinaria pesada y personal de la empresa Con-Pax S.A., y del Ministerio de Obras Públicas y Dirección de Obras Hidráulicas, quienes se encontraban en pleno trabajo de intervención de terrenos, especialmente la confección de zanjas y emparejamientos de caminos.

Las zanjas en cuestión tienen grandes dimensiones, todas inmersas dentro del perímetro de su concesión minera, la que ha quedado dividida en dos, interviniéndose alrededor de 4.600 metros cuadrados de su propiedad minera.

En dicha oportunidad, igualmente tomó conocimiento que dichas obras, se encuentran inmersas dentro del proyecto público denominado “Construcción Entubamiento Canal Matriz Azapa, XV Región de Arica y Parinacota", cuyo mandante es el Ministerio de Obras Públicas y la Dirección de Obras Hidráulicas, y el mandante la empresas “Constructora Con-Pax S.A.”.

Por otra parte desde el 07 de enero del presente año, se encuentra en trámite, ante el Servicio Nacional de Geología y Minería de Arica y Parinacota, un proyecto de exploración minera, el que comienza con la instalación de campamentos, confección de calicatas, acopio de sustancias concesibles, plan de manejo, cierre, emparejamiento, nivelación de terrenos, entre otros asociados al emprendimiento minero.

Estima que los recurridos han faltado a su deber de coordinar con terceros, realizando labores invasivas e inconsultadas, dentro de su proyecto minero vulnerándose las normas de los artículos 53, 110, 116 con relación al 112 y 113 del Código de Minería referidos al derecho a realizar labores necesarias para reconocer y eventualmente arrancar sustancias concesibles y de hacerse dueño de ellas, lo que implica una afectación a su derecho a la propiedad consagrado en el N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Por otra parte, la zanja aludida al ser de grandes dimensiones, implica una amenaza para la vida e integridad física del recurrente y su familia, por el riesgo inminente de caer en ella, producto del tránsito necesario que deben realizar dentro del perímetro de la concesión minera, vulnerándose la garantía contemplada en el N° 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Por todo lo antes expuesto, solicita se adopten las medidas necesarias para asegurar la debida protección del afectado, ordenando la paralización inmediata de las obras actuales dentro del perímetro de la concesión minera, con costas.

Segundo: Que, a fojas 517 doña Carmen Serqueira Rubio, abogada, en representación de Constructora Con-Pax S.A., en primer término estima que la encargada de resolver los asuntos vinculados con la intervención de causes o curso de agua, es la Dirección General de Aguas y no su parte.

Agrega que las obras cuestionadas se han ejecutado en un bien nacional de uso público, no afectándose la propiedad de terceros, y ni siquiera de los predios rivereños.

Por otro lado, la concesión minera de exploración, no otorga el derecho al titular sobre bienes nacionales de uso público sino la posibilidad de constituir servidumbres legales, en base a lo cual considera que su parte no se encuentra legitimada pasivamente, por tratarse las materias del recurso de responsabilidad de otros órganos de la administración del Estado.

En segundo lugar, considera que la acción se ha interpuesto de forma extemporánea, pues el contrato en virtud del cual se realizan las obras es de 02 de octubre de 2014, y las obras se han estado ejecutando con anterioridad a la fecha que el recurrente señala haber tomado conocimiento de los hechos denunciados.

Continúa indicando, que de conformidad lo indica el artículo 112 del Código de Minería, la concesión de exploración tiene una duración de dos años, plazo ampliamente cumplido en el caso del recurrente, quien además no menciona en su recurso que el plazo original de dicha propiedad minera fue extendido, en tales circunstancias no ha probado el recurrente la existencia actual y vigencia de su derecho.

Continua indicando que en ninguna parte del recurso se indica claramente cuáles son los actos ilegales o arbitrarios ejecutados por su representada, limitándose a solicitar la paralización de la obra, sin señalar la forma en que se debe subsanar o restablecer el imperio del derecho.

Finalmente, indica que no ha impedido la realización de las actividades propias dentro de su concesión, limitándose a efectuar las obras para las cuales fue contratado por la Dirección General de Obras Públicas, en particular el 2 I £ ( * > & > entubamiento del Canal Azapa, por lo que pide el rechazo del recurso, con costas.

Tercero: Que a fojas 571, don nombre reservado, ingeniero civil mecánico, Secretario Regional Ministerial de nombre reservado de la Región de Arica y Parinacota, informa el presente recurso, indicando en primer lugar que la adjudicación del presente contrato, atendida su cuantía, corresponde al Director General de nombre reservado, previo visto bueno del Ministro del ramo.

Con relación a las zanjas, dichas obras se encuentran contempladas en la modificación N° 2 del contrato en análisis y han sido ejecutadas dentro de la modalidad de Orden de Ejecución Inmediata, obras que son ejecutadas dentro del cauce del río San José.

Con relación a las zanjas, producto de la crecida del río San José en febrero pasado, estas se encuentran totalmente embancadas, produciéndose la paralización total de las obras y de no haber existido las citadas zanjas, los daños provocados por la crecida del río pudieron haber sido mucho mayores.

Conforme lo señalado, dicho Ministerio ha dado fiel cumplimento de sus cometidos legales, ejerciendo atribuciones y facultades que el ordenamiento jurídico le ha conferido, sin que exista ilegalidad en su actuar; por lo demás, el titular de una concesión minera debe cumplir con la constitución de servidumbres sobre el predio superficial del que no es dueño, lo que no ha realizado.

Por todo lo antes señalado y por no existir acto ni omisión arbitraria o ilegal, solicita el rechazo del presente recurso, con costa.

Cuarto: Que, a fojas 612 don nombre reservado, constructor civil, Director Regional de nombre reservado de la Región de Arica y Parinacota, evacuó el informe ordenado, indicando en primer lugar que en su concepto la acción constitucional es extemporánea, pues el recurrente plantea que deseaba iniciar los trabajos en su concesión en enero del presente año, siendo poco plausible sostener que si planificaba iniciar el proyecto en tal fecha, no se haya constituido en el lugar y no haya tomado conocimiento del cambio de trazado de la obra al menos en enero de 2016; por otra parte, el recurrente fue proveedor de maquinaria a la empresa Con-Pax S.A. desde el año 2015, las que iban a ser utilizadas en la misma obra cuestionada; además, el recurrente al haber de tránsito necesario de él y su familia dentro de los límites de su concesión, implica la permanencia del recurrente y su grupo familiar en el área intervenida, repugnando a la lógica que haya tomado conocimiento recién el 12 de febrero último.

En cuanto al fondo, en su opinión no existe un acto u omisión arbitraria e ilegal, por cuanto se encuentra realizando una obra pública que beneficia a la nación toda, que ha sido desarrollada en un proceso reglado.

En cuanto a la modificación del trazado, existe una orden de ejecución inmediata que respalda el obrar de la administración, conforme lo establece el 3 artículo 103 del Reglamento parta Contratos de Obra Pública DS MOP N° 74/2004, modificación que en todo caso corresponde a la Dirección General de Obras Públicas, previo visto bueno del Ministro del Ramo. Además, las obras se emplazan en un bien nacional de uso público conforme al artículo 30 del Código de Aguas, y los estudios realizados por la Dirección de Obras Hidráulica de Arica y Parinacota, señalan que los terrenos donde se emplaza la concesión minera son inundables, que constituyen parte del cauce y son un área de riesgo de eventuales desbordes.

Por otra parte, el recurrente no cuenta con los permisos que ordena el artículo 15 del Código de Minería para ejecutar trabajos en su concesión, pues no es el dueño del predio superficial, no existiendo servidumbre constituida por autoridad competente para realizar tales labores.

Además, conforme al informe del Director Regional de Sernageomin de Arica y Parinacota, con relación al proyecto de exploración presentado por el recurrente, se le realizaron una serie de observaciones por parte de dicho servicio, las cuales no han sido subsanadas, resultado imposible para la Dirección de Obras Hidráulicas vulnerar del algún modo el goce y legítima disposición de la propiedad minera que posee.

Hace presente que producto de las crecidas del río San José, debido al invierno aítiplánico, las obras se encuentran paralizadas, y las zanjas se encuentran totalmente cubiertas por material arrastrado por dicho río, no existiendo ningún riesgo para la vida e integridad física y psíquica.

Finalmente, indica que el recurso de protección no es la vía idónea para determinarse la existencia de perjuicios patrimoniales derivados de una concesión minera, por todo lo antes expuesto solicitó el rechazo del recurso.

Quinto: Que, a fojas 644 doña Paulina Lepe Caiconte, abogada, en representación de don nombre reservado, Inspector Fiscal, indica que en su opinión existe tal nivel de vaguedad e inconsistencia en los argumentos que fundan el recurso, que resulta imposible sostener que por el hecho de haberse efectuado excavaciones en el lecho del río San José, haya habido un accionar arbitrario e ilegal de parte de la empresa Con-Pax S.A., o haya habido omisión arbitraria e ilegal de su parte respecto del proyecto minero del recurrente.

Con relación a la construcción de las zanjas en el lecho del río San José, bien nacional de uso público, se debió a la necesidad de cumplir con los compromisos adquiridos con relación al proyecto, ante quienes las autoridades del Ministerio de Obras Públicas se comprometieron a no usar el canal existente, para la instalación del entubamiento, con la finalidad de permitir el uso del canal en forma ocasional con los derechos eventuales de los regantes, procediéndose en su oportunidad a la dictación de la Orden de Ejecución Inmediata N° 1, que permitió, acordado con el contratista, aumentos de obra, sin esperar la tramitación de la resolución respectiva, no existiendo trasgresión alguna de parte del Inspector 4 Fiscal ni de ia empresa contratista para llevar a cabo estas obras, sin perjuicio que desde los días 25 y 26 de febrero pasado se encuentran paralizadas debido a los efectos que provocaron los aluviones en la obra, encontrándose las zanjas colmadas con material sedimentoso arrastrado por el río San José.

Finalmente, indica que es obligación del propietario de una concesión minera el constituir las servidumbres sobre el predio superficial del que no es dueño, del mismo modo que requerirá de permisos especiales para ingresar a inmuebles que poseen la calidad de bien nacional de uso público. Además, en el caso de estimarse que existan perjuicios patrimoniales que correspondiera resarcir, el recurso de protección no es la vía idónea al efecto, por lo cual solicita el rechazo del recurso, con costas.

Sexto: Que el recurso de protección, contemplado en nuestra Constitución Política, se creó con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional y cualquier persona puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo cuando sus derechos se sientan amagados por actos u omisiones arbitrarios o ilegales de terceros, y la Corte de Apelaciones correspondiente debe adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado.

Séptimo: Que, como se desprende de lo expuesto, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1o del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado;

Octavo: Que, en lo referente a ía extemporaneidad del recurso, fundado en el recurrente expuso que pretendía comenzar los trabajos en enero pasado, paro io cual necesariamente debía apersonarse en el lugar, tal alegación será desestimada, por cuanto la fecha de inicio de las faenas por parte del recurrente, era sólo una intención, no existiendo ningún antecedente en el proceso que efectivamente haya concurrido al lugar de los hechos en tal mes, o que con anterioridad al 12 de febrero del presente año, hubiese estado en conocimiento de los hechos que le sirve de fundamento a su acción.

Noveno: Que, según lo expuesto por la recurrente en su libelo, el acto recurrido consiste en que el actuar de los recurridos, al realizar zanjas en el perímetro de su concesión minera han perturbado en su derecho de a la propiedad de su concesión minera de exploración, y además, dicha infraestructura fluvial pone en peligro la vida del recurrente y de su familia, por el riesgo de caer a las zanjas, por donde escurre una importante cantidad de agua.

5 Décimo: Que, efectivamente, el recurrente tiene el derecho de explotación de las pertenencias mineras “Santa Emilia del 1 al 6”, ubicadas en terrenos fiscales, con una superficie total de seis hectáreas, según ei título inscrito en el Registro de Propiedad de Minas con el número 4, a fojas 23 del año 2012 del Conservador de Bienes Rafees, Comercio, Minas Aguas y Archivero Judicial de Arica, conforme al título que rola de fojas 1 a 8.

Undécimo: Que, en virtud de dicho derecho, el recurrente, conforme al artículo 116 del Código de Minería, el concesionario tiene los derechos exclusivos de explorar y explotar libremente su pertenencia sin otra limitación que las establecidas en los artículos 14, 15, inciso final, 17, y en el párrafo 2 del Título IX y en las Normas sobre policía y seguridad mineras. A su vez, el artículo 53 del mismo cuerpo legal, dispone que desde el momento de la inscripción del pedimento su titular podrá efectuar todos los trabajos necesarios para constituir la concesión de exploración lo que comprende, todos los trabajos necesarios para reconocer la mina. Agrega su inciso final que si se ponen obstáculos por el dueño del predio superficial o por cualquier otra persona para que el peticionario o el manifestante realice los trabajos referidos, deberá ei Juez autorizar el auxilio de la fuerza pública en las condiciones que la misma norma señala.

Duodécimo: Que, de lo expuesto en el motivo anterior, y de las demás disposiciones pertinentes del Código de Minería se desprende que el recurrente, por la actividad desarrollada por los recurridos, no ha sido afectado en el ejercicio de los derechos que le otorga la concesión de exploración de que es titular, toda vez que no ha sido impedido de realizar las obras de exploración y de explotación necesarias para llevar a efecto su concesión.

Decimotercero: Que, sin perjuicio de lo señalado el convenio Ad- Referéndum N° 2 denominado Contrato “Construcción Entubamiento Canal Matriz Azapa, XV Región de Arica y Parinacota”, CO-ECA-OA, se acredita que las obras de entubamiento del Canal Matriz de Azapa, en el sector a que alude el recurrente se están realizando en el lecho del Río San José, esto es, un bien nacional de uso público, conforme lo señala el artículo 5 del Código de Aguas, en relación con el artículo 30 del mismo Código, y que conforme a lo señalado en el citado artículo 116 del Código de Minería, se establece como una limitación en las actividades que puede desarrollar el concesionario, por cuanto, el artículo 17 N° 1 del citado cuerpo legal, dispone que sin perjuicio de los permisos de que trata el artículo 15, para ejecutar labores mineras en los lugares que se indican se necesitará el permiso o permisos escritos de las autoridades que en su caso de indican, correspondiendo al Gobernador respectivo otorgar dicha autorización cuando se trate de efectuar una explotación minera en cursos de agua, como ocurre en este caso.

Decimocuarto: Que, por otro lado, cabe señalar que la concesión minera de que se trata no establece prohibición alguna para que el dueño del predio 6 superficial ejecute obras para su beneficio, de suerte que en el ejercicio de su derecho de dominio puede realizar edificaciones superficiales, sin que ello implique una afectación de la concesión de explotación, pues esta está únicamente referida a los minerales, que se encuentran en el subsuelo y las obras necesarias para sustraerlas, debiendo en este caso indemnizar al propietario los perjuicios causados.

Décimoquinto: Que, en virtud de lo razonado precedentemente, no existe vulneración a ninguno de los derechos que la Carta Fundamental garantiza en su articulo 19, lo que obliga a desestimar la presente acción constitucional.

Por las anteriores consideraciones, normas legales citadas y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

Que SE RECHAZA el recurso de protección deducido en lo principal del escrito de fojas 48.

Pronunciada por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones, presidida por el Ministro don Marcelo Urzúa Pacheco e integrada por el Ministro don Mauricio Silva Pizarra y el Abogado Integrante, don Vladimir Bordones Garrido. Autoriza doña nombre reservado, i En Arica, a diecioch resolución que antecede.

diecioch estado diario la