nombre reservado con SERVICIO DE SALUD ARICA

Arica, diecisiete de marzo de dos mil veintidós.

VISTO:

Comparece Makarena García Dinamarca, abogada, en favor de nombre reservado, fonoaudióloga, y deduce acción de protección de garantías constitucionales en contra del SERVICIO DE SALUD DE ARICA, denunciando como acto ilegal y arbitrario la Resolución N° 424/2/2022, de 21 de enero de 2022, notificada mediante Ordinario N°335, de 25 de enero de 2022, mediante la cual se declara vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible, con vulneración de las garantías establecidas en los numerales 1°, 2° y 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Señala que la recurrente ingresó a prestar servicios para el organismo recurrido en el mes de febrero del año 2016 en calidad de honorarios, renovándose la contratación sucesivamente, hasta que el 1 de diciembre de 2019, pasó a formar parte de la contrata del Servicio como profesional grado 15°, contrata que fue renovada para los años 2020, 2021 y 2022. Precisa que la recurrente es fonoaudióloga, que sus funciones han estado siempre relacionadas con el programa “Chile crece contigo”, y que dichas labores desde que adquirió la calidad de contrata, las ha desempeñado en el Hospital Regional de Arica, estando siempre calificada en lista 1.

Por otra parte, refiere que como consecuencia de una serie de conflictos con su jefatura directa, fue diagnosticada por un médico psiquiatra de un cuadro adaptativo mixto severo provocado por acoso laboral, indicándole tratamiento farmacológico y terapia psicológica, y concediéndole licencia médica desde el 24 de julio de 2021. Añade que el IST estimó que el cuadro psiquiátrico que padece la recurrente no es consecuencia de una enfermedad profesional, por lo que se interpuso recurso de apelación ante la Superintendencia de Seguridad Social, proceso que a la fecha se encuentra vigente.

Sostiene que mediante el Ordinario N°4132 de 21 de octubre 2021, el Servicio de Salud de Arica solicitó a la COMPIN la evaluación de la condición de irrecuperabilidad de salud de la recurrente, entidad que mediante la Resolución Nº1306 de 3 de diciembre de 2021, estableció que la funcionaria no padece una afección que comprometa significativamente su desempeño laboral, por consiguiente, resuelve que su estado de salud es recuperable.

Posteriormente, mediante el Ordinario N°335 de 25 de enero de 2022, la recurrente fue notificada de la Resolución la Resolución TRA N°424/2/2022 de 21 de enero de 2022, que declara vacante su cargo por salud incompatible, fundándose en lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley N°18.834 sobre Estatuto Administrativo, por haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Afirma que si bien la declaración de vacancia corresponde a una facultad privativa y discrecional del Jefe del Servicio, su ejercicio no puede importar arbitrariedad y debe realizarse con pleno respeto a las garantías constitucionales. Al respecto, reclama que el acto impugnado únicamente consideró los días de licencia médica, sin ordenar la realización de un peritaje o informe con el objeto de evaluar si su salud es compatible o no con el cargo. Estima que la potestad fue ejercida de manera antojadiza y carente de fundamento, considerando que la contrata de la recurrente fue renovada para el año 2022 y que su salud es recuperable, lo que a su juicio, impide que pueda invocarse lo dispuesto en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, citando jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema que refrenda su postura, añadiendo que en la especie, el Servicio recurrido no fundamentó por qué la salud de la recurrente sería incompatible con el cargo.

En cuanto a las garantías fundamentales que estima vulneradas, invoca derecho a la integridad psíquica, por cuanto la declaración de salud incompatible afectó de modo directo la salud psíquica de la recurrente, quien vio en peligro su futuro económico y laboral por un acto que no respondió a una razón atendible. Asimismo, alude a la igualdad ante la ley, dado que en situaciones similares no se ha declarado la salud incompatible respecto de funcionarios que tienen salud recuperable y que hacen uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años. Por último, invoca el derecho de propiedad sobre los intereses anexos a su empleo, pues la recurrente ha sido privada del legítimo derecho a mantener su contrata que se extendía hasta el 31 de diciembre de 2022 y la retribución económica que acarrea su ejercicio.

Solicita que se acoja el recurso, decretando los actos que esta Corte estime pertinentes para el restablecimiento del imperio del derecho, dejando sin efecto la resolución impugnada y reincorporando a la recurrente a su cargo, con costas.

En su oportunidad, evacuó informe el Servicio de Salud de Arica, solicitando el rechazo del recurso en todas sus partes, con costas. En cuanto a los hechos, alude a la causa RIT T-36-2021, tramitada ante el Juzgado de Letras del Trabajo de Arica, caratulada “nombre reservado con nombre reservado”, iniciada por una denuncia de tutela laboral interpuesta por la recurrente contra el Servicio, fundada en un supuesto acoso laboral por parte de su jefatura directa, y que devino en una serie de afecciones psiquiátricas idénticas a las expuestas en el presente recurso. Agrega que en dicha causa quedó asentado que tales afecciones no fueron provocadas por el Servicio, lo que fue corroborado por el IST y por el Tribunal, ya que mediante sentencia de 1 de diciembre de 2021, la denuncia fue rechazada. Por otra parte, asevera que no es efectivo que la resolución de la apelación de la recurrente en contra de la calificación de enfermedad común se encuentre pendiente, por cuanto ha trascendido que fue confirmada dicha calificación.

En relación al proceso de declaración de cargo vacante, afirma que el Servicio de Salud de Arica solicitó a la COMPIN, a través del Ordinario N° 4132, de 21 de octubre de 2021, la evaluación médica respecto de la condición de irrecuperabilidad de la salud de diversos funcionarios, entre los que se encontraba la recurrente. Dicha entidad técnica determinó, a través de la Resolución Exenta N° 1306, de 3 de diciembre de 2021, que la condición de salud de la recurrente era recuperable, lo que fue notificado al Servicio de Salud a través del Ordinario N° 9010, de 10 de diciembre de 2021.

Afirma que la decisión impugnada mediante el presente recurso no ha sido antojadiza o carente de fundamento, pues para tales situaciones existe un Comité cuyo objetivo es velar por la correcta atención de salud de los funcionarios, así como de los intereses del Servicio. Dicho Comité se reunió el 28 de diciembre de 2021 para la revisión y análisis de los casos de las funcionarias y funcionarios que fueron evaluados por la COMPIN, viéndose caso a caso el proceder más adecuado; levantándose acta, en la que se da cuenta de la incompatibilidad detectada, puesto que la ausencia prolongada de la recurrente limitaba la atención de los pacientes pediátricos hospitalizados y un aumento de la lista de espera en la atención de exámenes, entre otros factores. Precisa que estas consideraciones fueron citadas por la Resolución TRA N° 424/2/2022 que declara vacante cargo por salud incompatible, y que concluyó con el procedimiento relatado.

Por otra parte, refiere que el 24 de enero de 2022, la recurrente presentó a través de correo electrónico, una carta en la que manifestó su renuncia voluntaria al cargo de fonoaudióloga que ocupó hasta esa fecha, agradeciendo las oportunidades de crecimiento personal y preparación profesional que se le brindaron, y especificando que dicha decisión fue tomada por motivos personales. A su juicio, dicha carta constituye un antecedente de relevancia a la hora de resolver el asunto, sin perjuicio de que, para esa fecha, el Servicio de Salud Arica ya se encontraba culminando el proceso de declaración de incompatibilidad y, por ende, no dio curso a la tramitación de dicha renuncia.

Descarta la vulneración de las garantías constitucionales invocadas en el recurso, pues no se indica con precisión cuáles serían los perjuicios físicos o psíquicos sufridos, y considerando además que un día antes de que se emitiera el Oficio conductor para la notificación de la Resolución impugnada, la recurrente presentó una carta de renuncia, lo que evidencia una contradicción con los supuestos perjuicios económicos que se señalan y un ánimo innegable de prescindir de su empleo. Niega la vulneración a la igualdad ante la ley, pues en casos similares, el Servicio de Salud ha obrado con los mismos criterios, y en cuanto al derecho de propiedad, reitera lo expuesto en relación a la renuncia voluntaria de la recurrente, sin perjuicio de que las contratas pueden ser susceptibles de un término anticipado, lo que permite descartar la propiedad sobre el empleo.

En otro aspecto, luego de citar lo dispuesto en los artículos 150 y 151 del Estatuto Administrativo, afirma que la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República ha resuelto a través del Dictamen N° E188441, de 24 de febrero del año en curso, que existe una diferencia sustancial entre lo que se entiende por salud irrecuperable y salud incompatible, y que el informe que emite COMPIN es únicamente vinculante respecto de la declaración de salud irrecuperable, por lo que si dicha entidad estima que la salud es recuperable, la autoridad administrativa se encontrará impedida de declarar la vacancia del cargo por esa vía, pero quedando a salvo la facultad de hacerlo a través de la incompatibilidad. En efecto, Contraloría dictaminó que en el evento que el informe de la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y en caso contrario, esto es, si esa institución informa que la salud es irrecuperable, no resulta procedente declarar la referida incompatibilidad, pues en tal caso correspondería que la comisión médica pertinente conozca del asunto, a fin de que esta última entidad pondere declarar la salud irrecuperable del empleado. Para el órgano contralor, la conclusión anotada permite darle sentido a la modificación legal introducida por la Ley N° 21.050 a los artículos 151 de la Ley N° 18.834 y 148 de la Ley N° 18.883, ello, ya que entender que una declaración de salud recuperable que haga la COMPIN impide al jefe de servicio declarar la salud incompatible de los funcionarios que se encuentren en los supuestas que esas normas indican, importa una interpretación que deja sin aplicación la causal de vacancia del cargo por salud incompatible. Debido a lo anterior, Contraloría no puede entender por la vía interpretativa que, frente a un informe de la COMPIN que declare que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra impedida de ejercer la facultad de declarar su salud incompatible, pues si aquella hubiese sido su intención, el legislador lo habría señalado expresamente.

20Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección contemplado en la Carta Fundamental, existe con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional, para lo cual prevé que cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo, cuando estos derechos sean amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, debiendo la Corte de Apelaciones respectiva adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado, si de los antecedentes proporcionados se establece que existe lesión a los derechos constitucionales de quien recurre.

Que, en la especie, cabe analizar si el actuar de la recurrida fue arbitrario o ilegal, y establecido esto, si se ha vulnerado alguna de las garantías protegidas por este arbitrio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado.

TERCERO: Que, el acto considerado por la recurrente como ilegal y arbitrario corresponde a la Resolución N° 424/2/2022, de 21 de enero de 2022, dictada por el Servicio de Salud de Arica, que declaró vacante su cargo por salud incompatible, al haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años sin mediar declaración de salud irrecuperable, de acuerdo a lo previsto en el artículo 151 del Estatuto Administrativo. A su juicio, el acto es arbitrario por carecer de fundamento suficiente en lo relativo a su salud e incompatibilidad para desempeñar su cargo, considerando que aquella fue declarada como recuperable por la COMPIN.

Por su parte, el Servicio recurrido ha descartado la existencia de ilegalidad o arbitrariedad en el acto administrativo impugnado, por cuanto la declaración de vacancia se dictó mediando una causal legal de carácter objetivo y con la debida fundamentación exigida por la ley, negando la existencia de vulneración de las garantías fundamentales invocadas en el recurso, más aún teniendo presente que el día anterior a la notificación del acto, la recurrente presentó por correo electrónico su renuncia voluntaria al cargo que desempeñaba.

CUARTO: Que, el artículo 150 de la Ley Nº 18.834 sobre Estatuto Administrativo establece que: “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo; (…)”.

A su turno, el artículo 151 del cuerpo legal en comento, dispone: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo. El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”.

Finalmente, el inciso primero del artículo 152 de la referida Ley, prescribe: “Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo.”.

QUINTO: Que, del tenor de las normas precedentemente citadas, se constata que el presupuesto fáctico de la declaración de vacancia de un cargo por salud incompatible, aplicado por el acto administrativo cuestionado, exige que la funcionaria haya hecho uso de licencia médica por un periodo continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, circunstancia que en la especie ha sido reconocida por la recurrente y además se corrobora con la documentación aportada por la recurrida que emana de la subdirección de recursos humanos, que arroja 206 días de ausentismo laboral por licencias médicas, de acuerdo a lo expresado en el propio acto administrativo en cuestión.

Luego, constatado lo anterior, corresponde descartar la concurrencia de la hipótesis de exclusión de la aplicación de la regla en comento, esto es, que exista una declaración de salud irrecuperable, de conformidad a lo requerido en el inciso final del artículo 151 del Estatuto Administrativo. En este sentido, la Resolución Nº 1.306 de 3 de diciembre de 2021, emitida por la COMPIN, precisamente declaró que la salud de la recurrente era recuperable. Sobre este punto, cabe aclarar que al contrario de lo que arguye la recurrente, para declarar la vacancia del cargo por salud incompatible, se requiere que ésta haya sido declarada como recuperable, por cuanto si se hubiese declarado irrecuperable, sería aplicable en la especie el procedimiento previsto en el artículo 152 de la Ley Nº 18.834, puesto que una interpretación contraria dejaría sin aplicación la causal de vacancia del cargo por salud incompatible.

SEXTO: Que asentada la concurrencia de los requisitos que habilitan al Servicio recurrido para el ejercicio de sus facultades, se debe atender a su carácter discrecional, en tanto la norma señala que el Jefe de Servicio “podrá considerar como salud incompatible (…)”, de lo que se desprende que, para que su ejercicio sea válido, en su materialización debe satisfacerse el deber de motivación y fundamentación del acto administrativo, según lo exige el artículo 11 de la Ley Nº 19.880.

En la especie, además del hecho objetivo de haberse encontrado la recurrente con licencia médica por un lapso que excede de seis meses en los últimos dos años, el acto impugnado alude al acuerdo del Comité Central de ausentismo del Servicio de Salud, organismo que según el Acta de reunión celebrada el 28 de diciembre de 2021, estimó concurrente lo dispuesto en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, por presentar un ausentismo prolongado. En dicha acta, se detalla que la Dra. Bernardita Couble, Subdirectora (s) de Gestión Asistencial, señaló que el caso de la recurrente ha generado una brecha importante por su ausencia, al limitarse la atención en los pacientes pediátricos hospitalizados y aumentar la lista de espera en la atención de exámenes, debiendo priorizarse la atención de los pacientes. Por su parte, el Director del Hospital Juan Noé Crevani, don nombre reservado, refirió que se ha tenido que recurrir a otros fonoaudiólogos para poder resolver la lista de espera en la atención, por lo que resulta difícil mantener a una funcionaria con alto ausentismo laboral.

Tales antecedentes permiten estimar que existe un fundamento suficiente para la declaración de vacancia del cargo, por lo que el acto administrativo cumple con el deber de motivación que exige el legislador.

SÉPTIMO: Que, en virtud de los razonamientos precedentes, se concluye que el Servicio recurrido ha obrado dentro de los presupuestos normativos y fácticos que lo habilitan para el ejercicio de la potestad discrecional que subyace al contenido del acto administrativo impugnado, sin que concurra ilegalidad o arbitrariedad en su pronunciamiento, por lo que el presente recurso debe ser rechazado.

OCTAVO: Que, a mayor abundamiento, especial relevancia adquiere para la resolución del arbitrio constitucional el hecho de que con posterioridad a la dictación del acto impugnado, y un día antes de su notificación, la recurrente presentó ante el Servicio recurrido una carta de renuncia voluntaria a su cargo, lo que permite evidenciar una manifestación de voluntad inequívoca de querer cesar en el desempeño de sus labores y, por consiguiente, una contradicción con el perjuicio patrimonial que refiere padecer con el acto impugnado, el que al encontrarse totalmente tramitado, impidió que se acogiera a tramitación la citada renuncia.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se resuelve:

Que SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto en favor de nombre reservado en contra del Servicio de Salud de Arica.

Acordada con el voto en contra del Ministro don Mauricio Silva Pizarro, quien estuvo por acoger el presente arbitrio constitucional, en virtud de las siguientes consideraciones:

1° Que, de acuerdo a lo argumentado por la Excma. Corte Suprema en sentencia de once de marzo del año en curso, dictada en causa Rol N° 84.619-2021, la intención del legislador al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la COMPIN, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo.

2° Que, en efecto, la anterior es la única interpretación que, por un lado, materializa la intención del legislador y, por otro, permite dar sentido a la dictación de la Ley Nº 21.050, puesto que, de otra forma, aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario.

3° Que, tal como lo sentenció la Excma. Corte Suprema en causa Rol N° 39.585-2020, considerando décimo, debe tenerse además presente que el ordenamiento jurídico vigente no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del servicio, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues no todas las situaciones son idénticas, de modo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, que no por ello se encuentra exenta, claro está, del control jurisdiccional cuando la misma se ha ejercido al margen de la legalidad o de manera arbitraria, sin expresión de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirven de fundamento.

4° Que, en este sentido, en la especie no resultó discutido que a través de la Nº1306, de 3 de diciembre de 2021, la COMPIN declaró que la salud de la recurrente es recuperable, acto administrativo que se encuentra firme. Con ello, fluye la ilegalidad de la actuación de la recurrida, puesto que se declaró terminado el vínculo estatutario sin cumplir con el presupuesto legal del artículo 151 de la Ley Nº 18.834, todo lo cual se traduce en una vulneración de los derechos fundamentales de la recurrente, contemplados en los numerales 2° y 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, razón por la cual, a juicio de este disidente, el recurso debía ser acogido.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 141-2022 Protección.