nombre reservado CONTRA CONTRALOR REGIONAL DE ARICA Y nombre reservado

(XfyjrO Gt'<j O&JTQ Arica a veintidós de agosto de dos mil catorce.

VISTO:

A fojas 8, comparece don nombre reservado, cédula de identidad N°RUT reservado, en su calidad de Presidente de la Asociación de Funcionarios Municipales de Putre, por sí y en representación de los funcionarios municipales de la comuna de Putre que se individualizan en escrito adjunto, quien interpone recurso de protección en contra de don Gonzalo Lazo Quezada, en su calidad de Contralor Regional de Arica y nombre reservado, por el pronunciamiento emitido mediante el Oficio N°2318, de 25 de junio de 2014, infringiendo de manera ilegal y arbitraria las garantías constitucionales establecidas en los números 1, 2 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, que se refieren a la integridad psíquica, a la igualdad ante la ley y al derecho de propiedad, respectivamente, al formular reparos sustantivos y de fondo, en el oficio individualizado.

A fojas 22, se declara admisible el recurso.

A fojas 31, informa don nombre reservado, Alcalde de Putre.

A fojas 131, informa el recurso don nombre reservado, Contralor Regional de Arica y nombre reservado.

A fojas 145, se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, comparece don nombre reservado, en su calidad de Presidente de la Asociación de Funcionarios Municipales de Putre, por sí y en representación de los funcionarios municipales de esa Comuna, que se individualizan en escrito adjunto, quien interpone recurso de protección en contra de don Gonzalo Lazo Quezada, en su calidad de Contralor Regional de Arica y nombre reservado, por el pronunciamiento emitido mediante el Oficio N°2318, de 25 de junio de 2014, sobre utilización de vehículos fiscales en el traslado de funcionarios de los municipios de General Lagos y Putre, infringiendo con ello de manera ilegal y arbitraria las garantías constitucionales establecidas en los números 1, 2 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, que se refieren a la integridad psíquica, a la igualdad ante la ley y al derecho a la propiedad, respectivamente.

Sostiene, que el acto recurrido, esto es, el Oficio N°2318, comunica al Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Putre, señor Gonzalo Lazo Quezada, el pronunciamiento de dicho ente Contralor recaído sobre la solicitud planteada por el Alcalde de la Municipalidad de General Lagos, la cual se refería a la procedencia de utilizar un minibús municipal para transportar funcionarios municipales desde la Municipalidad de Arica, donde tienen su residencia (los funcionarios), a la localidad de Visviri sede de ese municipio, y viceversa, por Ú.¿a/TO cx a/ ^ cuanto el servicio de transporte público subvencionado hacia esa localidad sólo se encuentra disponible en determinados días.

Refiere que en el oficio N°2318, de 25 de junio de 2014, la Contraloría Regional de Arica y nombre reservado, luego de hacer un análisis sobre la jurisprudencia administrativa relativa al Decreto Ley N°799 de 1974, del Oficio N°275 de 2014, emitido por el Secretario Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones de Arica y nombre reservado y del Informe Final N°19 de 2013, emanado del mismo Organismo Contralor, concluye que “en el caso de la Municipalidad de Putre, no se cumple con el supuesto de proporcionar a sus funcionarios el servicio de transporte como una necesidad indispensable para contribuir al normal desarrollo de los cometidos orgánicos de ese municipio”.

A juicio del recurrente el pronunciamiento efectuado por la recurrida es arbitrario, pues al formular reparos a la legalidad del servicio de traslado prestado por la Municipalidad de Putre a sus funcionarios, no señala cómo se podrían trasladar los funcionarios luego de las 14:00 horas del día viernes para retornar a la ciudad de Arica, teniendo en consideración que la jornada laboral finaliza a las 16:00 horas, además, respecto al día lunes sólo señala que existe un servicio de traslados el día domingo a las 20:00 horas.

Además, a juicio del recurrente, el actuar de la recurrida es ilegal, pues dicho pronunciamiento contraviene abiertamente el artículo 21 B de la Ley N° 10.336, de organización y atribuciones de la Contraloría, toda vez que el señalado artículo establece que la Contraloría General, con motivo del control de legalidad o de las auditorias, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas, lo que en el presente caso, dice relación con el uso de bienes propios del municipio, que son administrados por la autoridad edilicia, correspondiendo al señor Alcalde, determinar si en las circunstancias propias de la comuna de Putre, se hace necesario o no, utilizar un vehículo de propiedad municipal para otorgar el servicio de traslado a los funcionarios municipales, y si ello está favoreciendo al normal desarrollo de las funciones municipales, al interés de la comunidad y al principio de continuidad del servicio.

Concluye solicitando se acoja el recurso, declarándose ilegal y arbitrario el pronunciamiento contenido en el Oficio N° 2318, del señor Contralor Regional de Arica y nombre reservado, don Gonzalo Lazo Quezada, comunicado al Alcalde de la Municipalidad de Putre, don Angelo Carrasco, mediante Oficio N° 2320, ambos de fecha 25 de junio de 2014, y, en consecuencia, se declare: a) que es el Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Putre, el que está facultado por expreso mandato legal para determinar si es necesario proporciona el servicio de transporte a los funcionarios municipales, como una medida necesaria e indispensable para o2 /s y contribuir al normal desarrollo de los cometidos municipales; b) que, la Contraloría Regional de Arica y nombre reservado se encuentra impedida de pronunciarse respeto de las circunstancias de conveniencia o mérito que haya tenido la autoridad edilicia para así disponer de los bienes municipales, por lo que debe rectificar el pronunciamiento contenido en el Oficio N° 2318 respecto de la Municipalidad de Putre; c) en consecuencia, si así lo determina el alcalde de Putre, se puede otorgar el servicio de traslado de funcionarios municipales los días lunes en la madrugada y viernes en la tarde, en un vehículo de propiedad municipal, fundado en circunstancias calificadas por la propia Administración Activa.

SEGUNDO: Que a fojas 31, don Angelo Carrasco nombre reservado, Alcalde de Putre, evacuando el informe ordenado por esta Corte, señala que la entidad edilicia fundada en razones de mérito, ha determinado que en la comuna de Putre existe deficiencia en el transporte público, ya sea por problemas de frecuencia del servicio o porque el mismo no da abasto para trasladar a todas las personas que visitan esa localidad, a saber, turistas, familiares de vecinos de ese lugar, trabajadores, funcionarios de otras reparticiones, etc.

Adiciona que el traslado de los funcionarios se ha constituido en un aporte para el cumplimiento de las funciones municipales, y no produce ningún desmedro en el patrimonio comunal, ni al servicio al cual se ha destinado eí vehículo en cuestión, PPU BPCZ- 13, toda vez que fue adquirido con fondos del FNR del Gobierno Regional, el año 2008, y a cumplido su vida útil; además debido a la baja en las matriculas de los alumnos dependientes del DAEM Putre, este vehículo no se está utilizando para dicho fin, sino que se utiliza otro de menor capacidad, Añade que no ha existido uso indebido, toda vez que el traslado de los funcionarios los lunes por la madrugada y los viernes por la tarde, sólo tiene por finalidad que los mismos estén en el lugar de sus funciones al comienzo de la jornada laboral y puedan retornar a sus hogares al final de la semana.

De manera tal, agrega, que el traslado otorgado se ha realizado con la única finalidad de no entorpecer la continuidad de servicio, lo que se ha venido haciendo desde antes que el informante asumiera su primer período el año 2008, estimándose que si los funcionarios tienen derechos como movilización y traslados en las circunstancias que la ley N°18.883 establece, y contando con los medios la Municipalidad de Putre, es del todo legítimo beneficiarlos, ya que favorecería la protección de derechos laborales y principios como la protección de la familia, ya que no se considera justo exigir a los funcionarios el subir los domingos por la tarde para que luego puedan cumplir con su jornada laboral el día lunes.

TERCERO: Que a fojas 131 informa don nombre reservado, Contralor Regional de Arica y nombre reservado, alegando en primer término la o3 CtVcíAtAfT -̂J CXXJÚO extemporaneidad del recurso, por cuanto, sostiene, éste se dirige en realidad contra el Informe Final N° 19, de 27 de diciembre de 2013, que determinó, en lo pertinente, que resulta improcedente que se permita el uso del bus municipal placa patente N° BPCZ- 13, de manera permanente, para el desplazamiento de funcionarios municipales desde y hacia su lugar de desempeño, antes y después de su respectiva jornada laboral, por lo que no se puede entender que el supuesto agravio haya sido causado por el Oficio N° 2.318, de 25 de junio de 2014, toda vez que éste se ha limitado a ratificar lo sostenido en el mencionado Informe Final N° 19, por lo que al interponerse el recurso de autos el 25 de julio del presente año, se ha deducido una vez ya transcurrido el plazo de treinta días corridos, establecido en el N° 1 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales.

Continuando el señor Contralor manifiesta que la controversia planteada en orden a la interpretación y aplicación de la normativa vigente, contenida especialmente en el artículo 2o del Decreto Ley N° 799, de 1974, es un asunto que por su naturaleza es ajeno a la finalidad del recurso de protección, agregando que de acuerdo a la jurisprudencia de los tribunales de justicia, tratándose de determinar si una actuación administrativa, como la de autos, se ajusta o no a la ley, parece ser ciertamente propia de una acción que supone un estudio que excede el marco propio de este recurso.

Sostiene que la emisión del Oficio N° 2.318, corresponde a una actuación legítima de la Contraloría General, ejercida en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que reglamenta dichas atribuciones, advirtiéndose que su pronunciamiento no obedeció a una conducta antojadiza o contraria a la razón.

Respecto del fondo del asunto, reseña que el Oficio N° 2.318, de 2014, en lo pertinente, ratificó las conclusiones del Informe Final N° 19, de 2013, el cual determinó que no resultaba procedente la utilización de un bus de propiedad de la Municipalidad de Putre, para el traslado de funcionarios de esa Corporación, entre las localidades de Arica y Putre y viceversa, los días viernes en la tarde y lunes en la madrugada, respectivamente, por cuanto no se cumple con el supuesto de proporcionar a dicho personal ese servicio de transporte como una necesidad indispensable para contribuir al normal desarrollo de los cometidos de la respectiva municipalidad.

Señala que tratándose de vehículos estatales debe atenderse a la normativa específica sobre la materia, recogida en el Decreto Ley N° 799, de 1974, sobre Uso y Circulación de Vehículos Estatales, incluidos los de las municipalidades, entregando facultades fiscalizadoras y sancionadoras a la Contraloría General de la República.

o4 éW-tvS» & ,u ve Vj Indica que el artículo 2o del Decreto Ley antes mencionado, prescribe que sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, sólo tendrán derecho a uso de vehículos para el desempeño de las funciones inherentes a sus cargos, los funcionarios de los servicios públicos que mediante decreto supremo, firmado, además, por el Ministro del Interior, estén autorizados para ello.

Agrega que en virtud del Oficio N° 35.593, de 1995, modificado por el Oficio N° 41.103, de 1998, la Contraloría General impartió instrucciones sobre el uso y circulación de vehículos estatales, regulados por el indicado Decreto Ley, reafirmando lo señalado en su artículo 2° en cuanto a que “en general, los medios de movilización con que cuentan los entes del Estado sólo pueden ser empleados para el cumplimiento de sus fines”. Precisa que el instructivo en comento concluye que existe “prohibición absoluta de uso de vehículos en cometidos particulares o ajenos al Servicio al cual pertenecen”.

Añade que Contraloría a través de los dictámenes N°s 25.071, de 1989 y 28.615, de 1992, ha admitido sólo de manera excepcional el empleo de vehículos estatales, entre éstos los municipales, para el traslado de funcionarios entre su domicilio particular y el lugar de trabajo, exigiendo que tal uso sea ocasional y se fundamente en la aplicación de instrucciones precisas en tal sentido por parte de la autoridad competente, en las que conste la necesidad de efectuar aquel transporte como un elemento indispensable que, ya sea en forma mediata o inmediata, contribuya al normal desarrollo de los cometidos de la institución de que se trata.

Es así como de no concurrir las condiciones que indica la jurisprudencia citada, salvo autorización legal expresa en sentido contrario, el uso de vehículos municipales para cubrir el referido trayecto importará una transgresión a las normas legales y reglamentarias y a los preceptos contenidos en el citado Decreto Ley N° 799, de 1974, en atención a que con ello no se cumplen funciones inherentes a la entidad edilicia.

Adiciona que en el referido Oficio N° 2.318, se concluyó que no se cumplía con el supuesto excepcional para proporcionar a los funcionarios de la Municipalidad de Putre el servicio de transporte por corresponder a una necesidad indispensable para contribuir al normal desarrollo de los cometidos de ese municipio, tomando en consideración que de lunes a viernes, los reclamantes permanecen en la localidad de Putre.

En cuanto a la integridad psíquica que los recurrentes estiman vulnerada, señala el señor Contralor, que el principio de probidad administrativa, aplicable a todos los servidores públicos, exige que éstos actúen con preeminencia del interés general por sobre el particular, según lo establece el artículo 52 de la Ley o5 <Xwu£'V'm -J) rxeM.

18.575, por lo que no resulta atendible el uso del bus patente BPCZ-13, para el traslado de funcionarios, ya que el vehículo fue adquirido para el transporte de los alumnos de Putre, por lo que no resulta transgredida esta garantía constitucional.

En relación a la igualdad ante la ley, argumenta que este principio ha sido absoluta y estrictamente respetado por el Organismo de Control, toda vez que se ha limitado a ejercer sus atribuciones constitucionales y legales, aplicando los procedimientos que en derecho corresponden, por lo que no podría afirmarse que la emisión del Oficio N° 2.318, ha significado un tratamiento discriminatorio.

Respecto del derecho de propiedad que, asimismo, se invoca como vulnerado, la parte recurrida argumenta que el servicio de transporte municipal que se prestaba, no resultaba legalmente procedente, por lo que no pudo configurar derecho alguno que sea necesario amparar por esta vía.

Por los antecedentes y consideraciones expuestos, solícita se desestime la presente acción cautelar presentada por don nombre reservado por sí y en representación de los funcionarios de la Municipalidad de Putre que indica, dado que el proceder de esa Entidad de Control se ha ajustado a derecho, puesto que ha actuado dentro del ámbito de sus atribuciones y, por ende, no se ha configurado ningún acto u omisión ilegal o arbitraria.

CUARTO: Que en primer lugar cabe desestimar la extemporaneidad alegada, pues en autos no hay constancia de la fecha en que eventualmente los recurrentes tuvieron noticia o conocimiento cierto del Informe Final N° 19, de 27 de diciembre de 2013, que sirve de base a la argumentación de la recurrida, sin perjuicio de considerar que la acción cautelar de autos ha sido interpuesta clara y derechamente contra el Oficio 2318, de 25 de junio de 2014, por lo que al deducirse el recurso el veinticinco de julio del año en curso, lo ha sido dentro del plazo fatal de treinta días corridos, prescrito en el numeral primero del Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección y Garantías Constitucionales.

QUINTO: Que el recurso de protección contemplado en nuestra Constitución Política, se creó con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional y cualquier persona puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo cuando sienta amagados sus derechos por actos u omisiones arbitrarios o ilegales de terceros, y la Corte de Apelaciones correspondiente debe adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado.

SEXTO: Que, como se desprende de lo expuesto, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el 06 J cava / f »

artículo 1o del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado.

SEPTIMO: Que, por otra parte, según lo dispone el artículo 44 de la Ley 18.695, las Municipalidades serán fiscalizadas por la Contraloría General de la República, de acuerdo con su Ley Orgánica Constitucional.

OCTAVO: Que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 10.336, sobre Organización y Atribuciones de ia Contraloría General de la República, a este Organismo Contralor le corresponde fiscalizar el debido ingreso y fiscalización de los fondos del Fisco, de las Municipalidades, de la Beneficencia Pública y de los otros Servicios que determinen las leyes.

NOVENO: Que, a su vez, el Decreto Ley N° 799, de 1974, que regula el uso y circulación de los vehículos estatales, incluidos los de las Municipalidades, dispone en su artículo T que, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, sólo tendrán derecho a uso de vehículos para el desempeño de las funciones inherentes a sus cargos, los funcionarios de los servicios públicos que mediante decreto supremo, firmado, además, por el Ministro del Interior, estén autorizados para ello.

DECIMO: Que por su lado, en virtud del Oficio N° 35.593, de 1995, modificado por el Oficio N° 41.103, de 1998, la Contraloría General impartió instrucciones sobre el uso y circulación de vehículos estatales, regulados por el Decreto Ley N° 799, reafirmando lo señalado en su artículo 2° en cuanto a que “en general, los medios de movilización con que cuentan los entes del Estado sólo pueden ser empleados para el cumplimiento de sus fines”, existiendo “prohibición absoluta de uso de vehículos en cometidos particulares o ajenos al Servicio al cual pertenecen”.

UNDECIMO: Que no obstante lo anterior, como se ha indicado precedentemente, la Contraloría General de la República, a través de los dictámenes N°s 25.071, de 1989 y 28.615, de 1992, ha admitido sólo de manera excepcional el empleo de vehículos estatales, entre éstos los municipales, para el traslado de funcionarios entre su domicilio particular y el lugar de trabajo, exigiendo que tal uso sea ocasional y se fundamente en la aplicación de instrucciones precisas en tal sentido por parte de la autoridad competente, en las que conste la necesidad de efectuar aquel transporte como un elemento indispensable que, ya sea en forma mediata o inmediata, contribuya al normal desarrollo de los cometidos de la institución de que se trata.

o7 Cu*ríü ecuutn'pft. ^ DUODECIMO: Que, ahora bien, de ios antecedentes del recurso, se infiere que el bus Patente BPCZ-13, fue adquirido por la Municipalidad de Putre en el año 2009, con fondos FNDR del Gobierno Regional, con la finalidad de proveer a ese municipio de un vehículo para el traslado de alumnos de las diferentes escuelas de esa Comuna, no obstante de hecho, sin mediar instrucción o resolución administrativa alguna, está siendo utilizado para el traslado de funcionarios municipales desde Arica a Putre, los días lunes, y desde Putre a Arica, los días viernes, lo que se ha efectuado contraviniendo lo dispuesto en el artículo 2o del Decreto Ley N° 799, de 1974 y en los Dictámenes N° 25.071, de 1989, N° 28.615, de 1992 y N° 35.593, de 1995, de la Contraloría General de la República, razón por la cual al emitir Contraloría el Oficio N° 2318, de 25 de junio de 2014, sobre utilización de vehículos fiscales en el traslado de funcionarios del municipio de Putre, ha actuado dentro de las facultades que constitucional y legalmente le competen, por lo que no ha cometido ilegalidad ni arbitrariedad alguna.

DECIMOTERCERO: Que en cuanto a las garantías que se dicen vulneradas, no resulta necesario referirse a las mismas, habida cuenta de la no existencia de acto arbitrario o ilegal, como se ha indicado.

Por las anteriores consideraciones, normas legales citadas y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA el recurso de protección deducido en lo principal de fojas ocho.

Regístrese, notifíquese, yen su oportunidad, archívese.

Redacción del Fiscal Judicial don nombre reservado.

Sr. Eduardo Camus Mesa.

Dio// 08 cx.¿Art& . ^60 //tada por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones, presidida por el Ministro señor Eduardo Camus Mesa, e integrada por la Ministra señora María Verónica Quiroz Fuenzalida y el Fiscal Judicial señor nombre reservado. No firma la señora María Verónica Quiroz Fuenzalida, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la presente causa, por encontrarse haciendo uso de permiso en virtud de lo establecido en el artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.

Autoriza la Secretaria Titular, doña Paulina Zúñiga Lira.

En Arica, a veintidós de agosto de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario de hoy la resolución que antecede.