nombre reservado con MINISTERIO DE EDUCACIÓN

Arica, veinte de abril de dos mil veintidós.

VISTO:

nombre reservado, cédula de identidad N°RUT reservado, en representación de nombre reservado.I.E. SIN FINES DE LUCRO y en favor de nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, profesores de la institución educacional señalada, y deduce recurso de protección de garantías constitucionales en contra del MINISTERIO DE EDUCACIÓN y la SUBSECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE LA REGIÓN DE ARICA Y PARINACOTA, denunciando como acto ilegal y arbitrario la Resolución Exenta N°000341, de 13 de enero de 2022, dictada por el Ministerio de Educación, que rechazó el recurso jerárquico deducido en contra de la Resolución N°48 del SEREMI de Educación de la Región de Arica y Parinacota, que dispuso no pagar la subvención escolar correspondiente al Cuarto Medio “A” en el año 2020, por no registrar una asistencia presencial, a pesar de haber realizado clases remotas debido al estado de excepción constitucional y la alerta sanitaria, vulnerando las garantías constitucionales consagradas en los numerales 2°, 11°, 16° y 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Sostiene que mediante la Resolución Exenta N° 00048, de 28 de enero de 2021, dictada por la SEREMI de Educación de la Región de Arica y Parinacota, se determinó el pago de la subvención escolar de acuerdo a una nómina acompañada por los Colegios de la Región, en donde se establece la aplicación del inciso cuarto del artículo 13 del Decreto con Fuerza de Ley N° 2 de 1998, del Ministerio de Educación, en cuanto a utilizar el último mes en que se registró asistencia efectiva, ya que por mandato de la autoridad sanitaria se habían suspendido las clases de manera presencial en todo el territorio nacional.

Asevera que en dicha Resolución, la SEREMI de Educación interpretó los vocablos “asistencia efectiva” como “asistencia presencial”, lo que tuvo como consecuencia que no existiera subvención para el Cuarto Medio “A” del Colegio, ya que por la alerta sanitaria y las prohibiciones decretadas por la autoridad, sólo pudo realizar las clases presenciales durante las primeras semanas de marzo de 2020, manteniendo el resto del año cerradas sus puertas y realizando las clases de manera virtual, con asistencia efectiva de los alumnos.

Por lo anterior, su parte realizó observaciones al referido acto administrativo; sin embargo, por Oficio Ordinario N° 000251 de 13 de abril de 2021, emitido por la SEREMI de Educación, se le informó que “aquellos cursos creados en el período 2020, pero que se acogieron al artículo 13 DF2/98 con asistencia septiembre 2019, no se paga la subvención por no contar con asistencia efectiva”.

Argumenta que no existe fundamento alguno para asemejar la asistencia efectiva con la asistencia presencial, puesto que las clases fueron realizadas por vía remota con normalidad, y que el no pago de la subvención representa un gran perjuicio para el Colegio, el personal docente y la totalidad de los trabajadores, teniendo siempre presente que la apertura de colegios no dependía del establecimiento, sino del mandato de la autoridad que por el contexto sanitario obligaba a mantener el cierre de los Colegios.

Continúa indicando que su parte interpuso un recurso de reposición y jerárquico en subsidio, en contra de la Resolución Exenta N°00048 de la SEREMI de Educación de la Región de Arica y Parinacota, siendo rechazada la reposición el 7 de mayo de 2021, fundado en que la normativa de subvenciones vigente no contempla procedimientos de excepción para el pago de los cursos nuevos que no registran asistencia por clases presenciales, y que no se tiene información de una iniciativa legislativa que modifique el artículo 14 inciso primero del DFL N°2 de 1998 del Ministerio de Educación. En el rechazo de la reposición se indicó también que la Ley N°21.294 establece normas excepcionales para el pago de las subvenciones, para regular los casos en que ha existido un retorno a clases presenciales a partir de julio de 2020 y el cumplimiento de la obligación de asistencia efectiva, disponiendo una regla especial para considerar la asistencia media mensual como base para el cálculo de las subvenciones, lo que no habría acontecido en la especie.

En cuanto al recurso jerárquico, expresa que éste fue conocido y rechazado por el Subsecretario de Educación el 13 de enero del año en curso a través de la Resolución Exenta N° 000341 del Ministerio de Educación, fundando la decisión en dictámenes de Contraloría General de la República que indican que el no pago de la subvención a cursos que no registraron asistencia el año 2020 se ajustó a derecho, pues no sería posible aplicar la disposición de excepción que contempla la normativa educacional para el pago de la subvención si no se cuenta con el último mes de asistencia efectiva registrado. Luego, la Resolución impugnada vuelve a citar la Ley N° 21.294, que regularía el caso de aquellos establecimientos que no hubieran registrado o reanudado sus clases presenciales a contar del 1 de julio de dicha anualidad, lo que no habría acontecido en el presente caso, concluyendo con el rechazo del recurso por no existir fundamentos que permitan modificar la decisión original.

Afirma que la decisión es arbitraria e ilegal, considerando que en el mes de agosto del año 2019 se obtuvo la autorización para la creación y pago de la subvención pertinente del Tercero Medio “A” para el año 2019 y del Cuarto Medio “A” para el año 2020, por Resolución Exenta N° 001031, de 26 de agosto de 2019, dictada por la SEREMI de Educación, reconociendo el derecho al pago de una subvención por tales cursos. Sin embargo, debido a la situación de emergencia sanitaria que afecta al país, y por resolución de la autoridad competente, se suspendieron las clases presenciales de todos los establecimientos educacionales, alcanzando el Colegio a mantener una asistencia presencial de los alumnos durante las primeras semanas del mes de marzo del año 2020, sin perjuicio de haber mantenido durante todo el año académico clases y actividades educativas de manera efectiva, las que se realizaron bajo la modalidad de asistencia virtual mediante plataformas digitales. En tal sentido, estima que la negativa al pago de la subvención es injustificada, pues las clases se impartieron de manera presencial mientras fue posible hacerlo, situación conocida por la SEREMI referida. Además, destaca que se mantuvo contratado el personal docente para la realización de las clases virtuales y sus remuneraciones fueron pagadas, sin que jamás existiera suspensión de las actividades.

Añade que la arbitrariedad se constata al haber incurrido la autoridad en contradicciones, pues en varias Resoluciones dictadas durante el año 2020, tuvo presente la prórroga en la suspensión de clases, consagrando expresamente el derecho a percibir las subvenciones que correspondan. Por otra parte, sostiene que la arbitrariedad se reafirma al considerar que, sin haber cambiado las condiciones y circunstancias, desde el mes de abril del año 2021 se están pagando las subvenciones, sin que exista justificación para el no pago de la subvención para el año 2020.

Por otra parte, asevera que el brote de COVID-19 representa un caso fortuito que habilita medidas extraordinarias en la gestión pública, más aún considerando que en la especie el establecimiento ha cumplido con el mandato de continuidad en la educación de los estudiantes.

En cuanto a las garantías constitucionales vulneradas, invoca la igualdad ante la ley, el derecho a la libertad de enseñanza, la libertad del trabajo y su protección y el derecho de propiedad, pues la decisión de la autoridad amenaza la existencia de un establecimiento educacional sin fines de lucro, por el sólo hecho de haber mantenido sus clases de carácter virtual, afectando las remuneraciones del personal, las que se financian con las referidas subvenciones.

Solicita que se acoja el recurso, revocando la negativa de pago de la subvención del Cuarto Año de Enseñanza Media “A”, y ordenando el pago de la subvención correspondiente entre los meses de marzo del año 2019 y marzo del año 2020 (sic), ambos inclusive, utilizando la unidad de subvención escolar vigente al momento del pago efectivo, incrementada de acuerdo a la ley considerando la asignación de zona, con el reajuste legal correspondiente desde el momento en que debieron efectuarse los pagos, conforme a la asistencia de estudiantes del curso realizada de manera efectiva pero mediante sistemas digitales no presenciales durante el 2020 o, subsidiariamente, de acuerdo al promedio histórico de asistencia efectiva de los cursos durante el año 2019 o, en subsidio, de acuerdo a la asistencia efectiva presencial realizada durante los días del mes de marzo de 2020, con expresa condena en costas.

Informó en su oportunidad Vicente Aliaga Medina, abogado Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Educación, solicitando el rechazo de la presente acción constitucional, con costas.

Luego de hacer referencia al marco normativo que rige la materia, señala que el 14 de mayo de 2020, el representante legal del establecimiento educacional recurrente solicitó el pago de la subvención del mes de abril y siguientes, utilizando como base de cálculo el promedio de asistencia de los tres últimos meses del año 2019, sin considerar el mes de marzo del 2020, cuando comenzaron a impartirse clases en Cuarto Medio “A”, lo que solo podría ser autorizado bajo la regla excepcional del inciso cuarto del artículo 13 del Decreto con Fuerza de Ley N° 2, de 1998, que reemplaza la asistencia media por la del último mes en que se registró asistencia efectiva.

Agrega que posteriormente, por medio del Oficio Ordinario N° 411, de 19 de mayo de 2020, la SEREMI de Educación de la Región de Arica y Parinacota solicitó autorización a la Subsecretaría de Educación para aplicar lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 13 referido, por los días de clases previos a la suspensión decretada por el Ministerio de Salud a partir del 16 de marzo de 2020, en relación a una nómina de establecimientos educacionales que habrían solicitado suspenderlas, entre los que se encontraba el Colegio por el que se recurre.

Luego, por Resolución Exenta N° 2088, de 16 de abril de 2020, de la Subsecretaría de Educación, complementada, ente otras, por la Resolución Exenta N° 2748, de 24 de junio de 2020, se autorizó a las Secretarías Regionales Ministeriales de Educación a aplicar lo dispuesto en la norma citada, por la no realización de clases el mes de marzo de 2020, accediendo a la petición de la SEREMI de Educación de Arica y Parinacota. Sin embargo, dicha autorización conllevó que no existiera una base de cálculo para el Cuarto Medio “A” del establecimiento en cuyo favor se recurre, pues no contaba con una última asistencia efectiva registrada durante el año 2019, toda vez que dicho curso fue reconocido oficialmente para el año 2020.

Precisa que no existía en la normativa vigente un mecanismo diferente para el pago de la subvención que no considerase la asistencia efectiva como base de cálculo, dado que la opción contemplada en la ley para los meses en que no se haya declarado asistencia por suspensión de clases, sería considerar el último mes en que se registró asistencia efectiva, lo que supone que el establecimiento en algún momento declaró asistencia, conforme al citado inciso cuarto del artículo 13 del Decreto con Fuerza de Ley N° 2. Afirma que dicha disposición permitió dar una solución el año 2020 para continuar pagando la subvención a los establecimientos dentro de las opciones que entrega el marco normativo, pero aun así no cubría todos los inconvenientes que se generaron con la suspensión de las clases presenciales en un sistema que funciona con base en el cálculo por registro de asistencia.

Añade que sobre la materia, la Contraloría General de la República se pronunció en los dictámenes N° 122758 y N° 169711, ambos de 2021, señalando que la determinación de no pago de subvención respecto de cursos nuevos que no registraron asistencia en el año 2020, se ajustó a derecho, pues no era posible aplicar la excepción legal que contempla la normativa precitada para el pago de la subvención si no se cuenta con un último mes de asistencia efectiva registrado, pues, como se indicó, el curso en cuestión obtuvo su reconocimiento oficial a partir del año 2020 y, por lo tanto, no registró asistencia durante el año 2019.

En este contexto, con el fin de responder a las problemáticas surgidas para el pago de la subvención escolar durante la pandemia, se promulgó la Ley N° 21.294, que establece normas excepcionales para el pago de las subvenciones educacionales del Decreto con Fuerza de Ley N° 2, de 1998, del Ministerio de Educación, que tiene como finalidad establecer mecanismos de excepción que permitan determinar el factor asistencia para la aplicación de la fórmula de pago de las subvenciones educacionales, determinando los casos para la procedencia del pago, el trimestre modelo a aplicar como factor asistencia para la fórmula de cálculo, así como reliquidación y aplicación de mecanismos excepcionales en materia de asistencia. La referida Ley dispone en el inciso cuarto de su artículo único que "Para los establecimientos educacionales que a causa de Ia pandemia por Covid-19 estuvieron imposibilitados de iniciar el año escolar 2020, que mantengan al día las cotizaciones previsionales del personal del establecimiento y no estén percibiendo ingresos por subvenciones conforme a la aplicación del inciso final del artículo 13 del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, del Ministerio de Educación, se considerara que la asistencia media mensual a partir del 1 de julio de 2020 es igual al mayor valor entre Ia asistencia media efectiva declarada a partir de la fecha de su retorno a clases presenciales y el promedio de las asistencias medias declaradas por el establecimiento educacional durante los meses de marzo, abril y mayo de 2019. Para aquellos establecimientos educacionales que no registraron asistencia en el referido trimestre, se considerará el mayor valor entre la asistencia media del año 2019 de los establecimientos educacionales del país regidos por la citada ley".

Debido a lo anterior, concluye que no existía una regulación de la situación de los establecimientos o cursos nuevos que no retornaran a clases presenciales, como es el caso expuesto por el recurrente, lo que impedía que se pudiera realizar el cálculo para el pago de la respectiva subvención.

Asevera que posteriormente, la Ley N° 21.289 de Presupuestos para el Sector Público del año 2021, en la Glosa 3 de la Partida 9, Capítulo 1, Programa 20, Subtítulo 24, Ítem 255, establecía que sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 13 referido, mediante resolución del Subsecretario de Educación, se puede autorizar no considerar la asistencia media promedio registrada por curso en el cálculo de la subvención mensual de los establecimientos educacionales que hayan experimentado una baja considerable motivada por factores climáticos, epidemiológicos o desastres naturales, sin poder superar los días cuya asistencia no sea considerada, el total de 15 días en el año escolar 2021, pudiendo incrementarse transitoriamente por el año 2021, previa autorización de la Dirección de Presupuestos.

Por lo expuesto, indica que sólo a partir del año 2021 se pudo comenzar a pagar la subvención de cursos nuevos que no hubiesen tenido clases presenciales el año 2020, como en el caso del recurrente, pues se incluye otro mecanismo en la normativa que permitió no considerar días en el cálculo de asistencia cuando existiera una baja considerable por factores epidemiológicos, como sucedió, cuestión que fue incorporada por primera vez en el año 2021, por lo que no pudo aplicarse el año 2020, dado que no se encontraba incluido en la Ley de Presupuesto discutida en el año 2019. Por tanto, conforme a los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y al artículo 2° del Decreto con Fuerza de Ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, sostiene que la Secretaría de Estado actuó dentro del marco normativo existente, utilizando para el cálculo del pago de las subvenciones del año 2020 el inciso cuarto del artículo 13 de la Ley de Subvenciones, buscando de esa forma resguardar la continuidad del servicio educativo.

Concluye que, por los fundamentos expresados, no ha existido un acto u omisión ilegal o arbitrario susceptible de provocar vulneración alguna a los derechos invocados por el recurrente, por lo que solicita el rechazo del recurso.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección, contemplado en nuestra Constitución Política, se creó con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional, y por lo tanto, cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo cuando estime vulnerados o amenazados sus derechos por actos arbitrarios o ilegales, y la Corte de Apelaciones correspondiente en su caso deberá adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado.

SEGUNDO: Que, como se desprende de lo expuesto, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado.

TERCERO: Que, el acto que se denuncia como ilegal y arbitrario corresponde a la Resolución Exenta N°341, de 13 de enero de 2022, dictada por el Ministerio de Educación, acto administrativo que rechazó un recurso jerárquico entablado en contra de la Resolución N°48 de la Secretaría Regional Ministerial de Educación de la Región de Arica y Parinacota; particularmente, en lo relativo a la determinación de la base de cálculo para el pago de la subvención escolar del año 2020, correspondiente al Cuarto Medio “A” del establecimiento “nombre reservado”.

En efecto, lo que se denuncia es que la autoridad administrativa no consideró para la base de cálculo de la subvención, la asistencia a clases por medios remotos o virtuales, en circunstancias que el establecimiento pudo impartir clases presenciales únicamente durante los primeros días del mes de marzo del año 2020, atendida la contingencia sanitaria derivada de la pandemia por COVID-19, y que la referida autoridad exigió el registro de asistencia presencial para la aplicación de la situación excepcional prevista en el inciso cuarto del artículo 13 del Decreto con Fuerza de Ley N° 2, de 1998, del Ministerio de Educación, para la determinación de la base de cálculo de la subvención.

CUARTO: Que, por su parte, la autoridad recurrida argumenta que su actuar se ha ajustado al ordenamiento jurídico, pues de acuerdo a la normativa aplicable, para el cálculo y pago de la subvención respectiva debe considerarse el último mes en que se registró asistencia efectiva, circunstancia que en el caso especial del Cuarto Medio “A” no ocurrió, pues obtuvo su reconocimiento oficial a partir del año 2020 y, en consecuencia, no registró asistencia durante el año 2019, por lo que resultaba improcedente la aplicación de la regla especial contemplada en el inciso cuarto del artículo 13 mencionado.

QUINTO: Que, el artículo 13 del Decreto con Fuerza de Ley N° 2 de 1998, del Ministerio de Educación, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.F.L. N° 2 de 1996, sobre Subvención del Estado a Establecimientos Educacionales, prescribe que: “Los establecimientos educacionales que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 6º, tendrán derecho a percibir una subvención fiscal mensual cuyo monto se determinará multiplicando el valor unitario que corresponda conforme al inciso primero del artículo 9º y al artículo 11 por la asistencia media promedio registrada por curso en los tres meses precedentes al pago.

El monto de la subvención correspondiente a los meses no comprendidos en el año escolar y al primer mes del año referido, se calculará considerando el promedio de la asistencia media efectiva registrada en los meses del período escolar inmediatamente anterior. La subvención del segundo mes del año escolar se calculará con la asistencia media registrada por curso en el mes precedente y la subvención del tercer mes del año escolar se calculará con el promedio de la asistencia media registrada por curso en los dos meses precedentes.

No obstante lo señalado en el inciso anterior, la subvención del primero, segundo y tercer mes del año escolar será reliquidada conjuntamente con el pago de la del mes siguiente utilizando para su cálculo definitivo el promedio de las asistencias medias registradas en esos tres meses. Las diferencias de subvención que se produjeren del ajuste señalado serán pagadas o descontadas sin cargo alguno en el mes del año escolar antes aludido.

En los casos en que se suspendan las clases o actividades escolares por un mes calendario a lo menos, en virtud de resolución del Ministerio de Educación, se considerará para los efectos del cálculo de los promedios de asistencia a que se refieren los incisos anteriores, que la asistencia media de ese mes es la ocurrida en el último mes en que se registró asistencia efectiva”.

SEXTO: Que, por su parte, la Ley N° 21.294, que Establece Normas Excepcionales para el Pago de las Subvenciones Educacionales del Decreto con Fuerza de Ley N° 2, de 1998, del Ministerio de Educación, Ley de Subvenciones en el Contexto de la Pandemia por COVID-19, establece en el inciso segundo de su artículo único, lo siguiente: “Para los establecimientos educacionales regidos por el decreto con fuerza de ley Nº 2, de 1998, del Ministerio de Educación, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley Nº 2, de 1996, sobre subvención del Estado a establecimientos educacionales, que a partir del 1 de julio de 2020 hubiesen retornado a clases presenciales y cumplido con su obligación de declarar asistencia efectiva, se considerará que la asistencia media mensual a partir de la fecha de retorno a clases presenciales y hasta el cierre del año escolar es igual al mayor valor entre la asistencia media efectiva de dicho período y el promedio de las asistencias medias declaradas por el establecimiento educacional durante los meses de marzo, abril y mayo de 2019. La medida se aplicará a todas las subvenciones y sus incrementos que para su cálculo base utilicen las asistencias medias promedios obtenidas en conformidad al artículo 13 del decreto con fuerza de ley antes referido”.

A su turno, el inciso cuarto de la disposición citada, estatuye que “Para los establecimientos educacionales que a causa de la pandemia por COVID-19 estuvieron imposibilitados de iniciar el año escolar 2020, que mantengan al día las cotizaciones previsionales del personal del establecimiento y no estén percibiendo ingresos por subvenciones conforme a la aplicación del inciso final del artículo 13 del decreto con fuerza de ley Nº 2, de 1998, del Ministerio de Educación, se considerará que la asistencia media mensual a partir del 1 de julio de 2020 es igual al mayor valor entre la asistencia media efectiva declarada a partir de la fecha de su retorno a clases presenciales y el promedio de las asistencias medias declaradas por el establecimiento educacional durante los meses de marzo, abril y mayo de 2019. Para aquellos establecimientos educacionales que no registraron asistencia en el referido trimestre, se considerará el mayor valor entre la asistencia media efectiva declarada a partir de la fecha indicada y el promedio de las asistencias del año 2019 de los establecimientos educacionales del país regidos por la citada ley”.

SÉPTIMO: Que, conforme lo consignado en los motivos precedentes, y las normas invocadas tanto por los recurrentes como los recurridos, se desprende que esta vía constitucional no es idónea, porque en el presente caso se pretende que esta Corte declare que los recurrentes tienen derecho a percibir la subvención escolar en los términos y con las bases de cálculo que solicitan, cuestión que debe ser ventilada en un juicio de lato conocimiento, por tratarse de un derecho dubitado y no de uno no controvertido y que legalmente le asista a quien deduce la acción, para lo cual fue concebido el mentado arbitrio constitucional, lo que obliga a desestimar el presente recurso.

Por las anteriores consideraciones, normas legales citadas y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

Que SE RECHAZA el recurso de protección deducido por nombre reservado en contra del Ministerio de Educación y de la Subsecretaría de Educación de la Región de Arica y Parinacota.

Regístrese, notifíquese y archívese, si no se apelare.

Rol N° 128-2022 Protección.