Protección contra Inspección del Trabajo de Arica

Arica, diecinueve de octubre de dos mil veinte.

VISTO:

Compareció Gerardo González Sánchez, abogado, en representación de Sociedad Inversiones Comercial Lepe y nombre reservado Limitada, representada por don nombre reservado, factor de comercio, cédula nacional de identidad número RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, e interpuso recurso de protección de garantías constitucionales en contra de la Inspección del Trabajo de Arica, representada por su directora doña nombre reservado, por haber conculcado con su actuar ilegal y arbitrario sus garantías fundamentales previstas en los numerales 1, 2 y 16 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Funda su arbitrio constitucional señalando que la sociedad a la que representa mantiene el local comercial llamado Track Center, que se encuentra emplazado fuera del radio urbano y no alcanza a cumplir su segundo año de funcionamiento, cuyo rubro corresponde a la venta de combustible, el que debido a las normas sanitarias implementadas a propósito de la declaración de pandemia a nivel mundial por la enfermedad de Covid-19, ha sido constantemente fiscalizado, sea por el Servicio de Salud, la Superintendencia de Electricidad y Combustible y la Inspección del Trabajo, siempre con alguna observación negativa, lo que atribuye a una labor sesgada de las autoridades.

Agrega que las constantes fiscalizaciones de la autoridad, en cierta forma, avalan una suerte de competencia desleal, pues indica que no es posible que la empresa que representa sea la única que incumple.

Indica que su representada fue notificada de una multa, conforme a la fiscalización efectuada por una Inspectora el día dieciocho de septiembre de dos mil veinte, por no otorgar el descanso en día feriado obligatorio irrenunciable a los trabajadores que se encontraban en el local.

En relación a la infracción, indica que en la resolución se manifiesta lo siguiente: “Al respecto, cumplo con informar a Ud., que el artículo 2° de la ley Nro. 19.973, en sus incisos primero y segundo, dispone: Los días 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, serán feriados obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del comercio, con excepción de aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes, establecimientos de entretenimiento, tales como cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, juegos y otros lugares de juego legalmente autorizados. Tampoco será aplicable a los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria. Las tiendas de conveniencia asociadas a establecimientos de venta de combustibles podrán atender público en la medida que coexista la actividad de venta directa de los productos que allí se ofrecen, con la elaboración y venta de alimentos preparados, que pueden ser consumidos por el cliente en el propio local.

Los trabajadores que, conforme a lo dispuesto en el inciso anterior, se encuentran exceptuados de los descansos allí señalados, tendrán derecho a los mismos, a lo menos, una vez cada dos años respecto de un mismo empleador, pudiendo pactar con este la rotación del personal necesario para este fin.”.

Alega que le es aplicable la eximente contemplada en la norma que la propia entidad fiscalizadora alude, pues en primer lugar la empresa tiene menos de dos años en el rubro, por lo tanto, aun siendo los mismos trabajadores que rotaron u optaron voluntariamente por cambiar su día feriado o su descanso y trabajaron los días 18 y 19 de este año, situación que ni siquiera fue verificada o preguntada por la fiscalizadora, la que se limitó a multar, manifestando claramente que: “Ella sabe lo que hace y cualquier reclamo Ud. tiene los medios para hacerlo”.

Agrega que por primera vez se trabaja el feriado irrenunciable de 18 y 19 de septiembre el año dos mil diecinueve, donde la empresa implementa la llamada “Tienda de Conveniencia”, que antes no existía, y medularmente los trabajadores que laboraron en esa fecha, aun cuando hubiesen trabajado también el presente año, están dentro de los parámetros permitidos por la norma en comento, pero efectivamente no son los mismos, situación que no importó a la hora de sancionar.

Señala que con el actuar ilegal y arbitrario de la recurrida indudablemente se encuentra amenazado y perturbado el derecho a la vida y la tranquilidad psíquica de su representado, debido a la frecuencia de las fiscalizaciones, ya que su representada es una persona de tercera edad, comerciante, que ve en cada fiscalización un intento de perjudicar la gestión de su empresa, la tranquilidad de su vida, sus finanzas.

Indica que el comportamiento de la autoridad vulnera el derecho de igualdad ante la ley, ya que, como es de público conocimiento, existe en la ciudad varios puntos de expendio de combustibles y con tiendas de conveniencia, las que funcionaron todo el fin de semana sin inconveniente ni fiscalización alguna, ya que la recurrida no está fiscalizando a todos con igual rigurosidad y, por ende, tampoco está protegiendo adecuadamente la salud de los habitantes y trabajadores, exponiéndolos a riesgos latentes que se pueden prevenir, clausurando al incumplidor. Tal ha sido la arbitrariedad de las autoridades de la Inspección del Trabajo, que, es fácil observar que todos los puntos Copec y otros funcionaron en completa normalidad.

Pide que se deje sin efecto la multa aplicada por la recurrida, por existir antecedentes legales y de hecho que no la justifican, que se declare que la actuación denunciada vulnera la legalidad y las garantías fundamentales aludidas, que se redacten los protocolos de atención y fiscalización de carácter transparente y accesible a todos los intervinientes para conocer si las mismas focalizaciones y exigencias que se realizan a su parte se hacen efectivas de la misma forma a los otros locales del mismo rubro, que se transparente ante esta Corte, la efectividad de las fiscalizaciones a todos los puntos de distribución de combustible y a los locales que mantienen tiendas de conveniencia, que se adopte toda otra medida que se estime pertinente para restablecer el imperio del derecho, y que se condene en costas al recurrido.

Informó en su oportunidad la recurrida indicando que la Circular N° 32 de veintinueve de abril de dos mil veinte, del Departamento de Inspección de la Dirección del Trabajo, instruyó la realización de Programas Nacionales de Inspección para año dos mil veinte al sector Comercio, con ocasión de los Feriados Obligatorios e irrenunciables y extensión de la jornada de trabajo en el periodo inmediatamente anterior a Navidad.

Agrega que si bien la fiscalización practicada se enmarca dentro del programa ya señalado, el servicio recepcionó una denuncia telefónica anónima de un trabajador, que indicaba que la empresa “Sociedad Inversiones Comercial Lepe y nombre reservado”, estaba obligando a los trabajadores dependientes del denominado “Supermercado Truck Center”, que se encuentra junto al expendio de combustible de la misma empleadora, a trabajar durante el feriado irrenunciable del día dieciocho de septiembre del año dos mil veinte, por lo que se originó Fiscalización N° 1501.2020.923, siendo asignada a la fiscalizadora doña nombre reservado, la que se constituyó en el lugar de trabajo y luego de realizada la visita inspectiva y entrevistas, incluido el representante legal de la empresa don nombre reservado, constató que la empresa se encontraba vulnerando el descanso por feriado obligatorio de los trabajadores que se desempeñaban en el “Supermercado Truck Center”, suspendiendo la faena y requiriendo al empleador el retiro inmediato de los trabajadores, el que se negó e insistió en su conducta ilegal, de lo que da cuenta en el informe de exposición de los hechos constatados N° [cuenta reservada].

Agrega que el representante legal fue consultado sobre la actividad del local, indicando que aún no se ha regularizado la actividad como Supermercado, y sólo cuenta con la actividad económica como “Venta al por Menor de Combustibles Para Vehículos Automotores en Comercios Especializados, lo que se corrobora en planillas de cotizaciones previsionales.

Respecto del Feriado Irrenunciable del año dos mil diecinueve el empleador señala que se atendió al público ya que instaló para esas fechas la máquina Roller para preparación de hot dog, para “funcionar como Tienda de Conveniencia” al estar junto al establecimiento de expendio de combustible.

Requerida la Razón Social de la empresa que expende combustible, se constata que existen dos razones sociales, una corresponde a “Soc. de Inversiones y Comercial Lepe y nombre reservado Ltda.”, Rut. RUT reservado, y una segunda que corresponde a “Combustibles y Servicios Lepe y nombre reservado”, Rut. RUT reservado

Indica que producto de los hechos constatados, la fiscalizadora ordenó la suspensión inmediata de la faena respecto de los cuatro trabajadores que se encontraban laborando, requiriendo la presencia de Carabineros para hacer efectiva la medida de suspensión, lo que no se concretó pues el llamado telefónico no fue contestado por la Institución. Ante el requerimiento, el señor nombre reservado no se allana, indicando a la fiscalizadora lo siguiente: “Si, voy a cerrar, pero en cuatro horas más.”

En “Acta de Suspensión de Labores por no Otorgamiento de Feriado Obligatorio Irrenunciable a Trabajadores del Comercio”, consta que el empleador no se allanó y su insistencia en la conducta ilegal, así como la información al empleador de que se procederá a la aplicación de multa administrativa por infracción al artículo 2 de la Ley N° 19.973, es decir, por no otorgar descanso el día dieciocho de septiembre, día festivo e irrenunciable decretado por Ley.

Señala la recurrida que el lugar fiscalizado corresponde a un supermercado, no encuadrándose propiamente en el concepto de “tiendas de conveniencia”, ya que se dedica a la venta de productos como ropa, calzado, carnes, bebidas gaseosas, bebidas alcohólicas, frutas, verduras, abarrotes y artículos de ferretería, entre otros. Habiéndose habilitado a la derecha de la puerta de ingreso, un espacio con la máquina para elaboración de hot dog, y una máquina que expende café, junto a la venta de algunas golosinas, galletas y cigarrillos. No se observó un sector habilitado para que los clientes “consuman en el mismo local los alimentos allí preparados”, como lo señala la normativa.

Agrega que las tiendas de conveniencia se encuadran en el concepto de restaurantes, cafés y otros establecimientos análogos los que tienen prohibición de funcionar de conformidad con las medidas sanitarias dispuestas por la autoridad, la atención de público se encuentra restringida y regulada en relación con la categoría en que se encuentra la comuna en donde se ubiquen las “tiendas de conveniencia”, las que deben cumplir con las medidas sanitarias contenidas en el plan “Paso a Paso”.

Sostiene que se entiende como “tienda de conveniencia”, aquellas asociadas a establecimientos de venta de combustibles, pudiendo atender público siempre que reúnan los requisitos copulativos de: “coexista de la actividad de venta directa de los productos que allí se ofrecen, con la elaboración y venta de alimentos preparados, que pueden ser consumidos por el cliente en el propio local.”

Indica que a través de la Res. Ex. Nº 591 del Ministerio de Salud, modificada por la Res. Ex. Nº 736 del mismo Ministerio, se ha conformado el plan "Paso a Paso" que contiene una serie de medidas sanitaria, y en cuanto al rubro económico consultado, en el Capítulo I de "Las Medidas Sanitarias Generales", en su numeral 41 establece: "Prohíbase la atención de público en los restaurantes, cafés y análogos, los que sólo podrán expedir alimentos para llevar. Déjase constancia que esta medida se encuentra vigente desde el día 15 de mayo de 2020 y tendrá el carácter de indefinida, hasta que las condiciones epidemiológicas permitan su suspensión." A su vez, la misma normativa establece que en los Pasos Nº1 de Cuarentena y Nº2 de Transición, se prohíbe la atención de público en los restaurantes, cafés y análogos, los que solo podrán expedir alimentos para llevar. Además, el protocolo sanitario establecido por el Gobierno de Chile, denominado "Protocolo de Manejo y Prevención ante Covid-19, en Restaurantes, Cafés y Otros Establecimientos Análogos", contiene una serie de recomendaciones específicas para realizar las prestaciones de servicios que otorgan tales tipos de establecimientos.

Alega que el recurso deducido es confuso y no indica la actuación que se reclama, no identifica un acto administrativo o decisión de la Inspección del Trabajo de Arica que fuera ilegal o arbitrario, resultando ambiguo e impreciso. La recurrente no reclama de la suspensión ordenada, la que no acató y la fiscalización se efectuó conforme a la facultad legal otorgada en el artículo 28 del DFL N°2 de 1967, sin embargo, en ninguna parte del recurso interpuesto se indica que la orden de suspensión y retiro de trabajadores sea la actuación ilegal o arbitraria de este servicio que vulneraria derechos. Y ello puesto que la empleadora no acató la orden de la autoridad fiscalizadora. La Dirección del Trabajo actuó en el ámbito de su competencia, esto es, dentro de las facultades que les han sido otorgadas por la ley, correspondiente al artículo 505 del Código del Trabajo y artículo 5 y 28 del DFL N° 2 de 1967, Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo, que otorgan facultades de fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral, de aplicar sanciones administrativas en caso de incumplimiento y específicamente la de ordenar la suspensión de labores en los lugares fiscalizados. Por otra parte, el solo hecho de fiscalizar al recurrente en ningún caso puede considerarse como una actuación ilegal o arbitraria que vulnera garantías constitucionales.

Finalmente, indica que la actuación del Servicio no es arbitraria, caprichosa o antojadiza, no existe sesgo o parcialidad al fiscalizar al recurrente, ya que se encuentra precedida de situaciones de hecho más que justificadas, entre las cuales se encuentra el mandato legal, las instrucciones internas del Servicio y fundamentalmente la denuncia anónima de trabajador afectado sobre no otorgar descanso obligatorio. Al respecto, aclara que el Servicio está obligado a ejercer la labor fiscalizadora si existe denuncia específica, no resultando efectivo que exista una animosidad en contra de la empresa fiscalizada. Por lo señalado a su juicio no existe vulneración a la garantía constitucional del artículo 19 Nº 1 y 2, resultando improcedente lo solicitado por el recurrente, quien reclama de un proceso de fiscalización o visita inspectiva, acto no terminal, respecto del que existen otras vías de impugnación de actuaciones administrativas, no siendo la vía idónea, ya que el recurrente no reclamaría de un acto terminal, llámese orden de suspensión o resolución multa sino de un proceso de fiscalización o visita inspectiva.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección contemplado en la Carta Fundamental, existe con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional, para lo cual prevé que cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo, cuando estos derechos sean amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, debiendo la Corte de Apelaciones respectiva adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado, si de los antecedentes proporcionados se establece que existe lesión a los derechos constitucionales de quien recurre.

SEGUNDO: Que, para que pueda prosperar el recurso de protección del artículo 20 de la Constitución Política de la República debe existir un acto u omisión arbitraria o ilegal y que signifique o una “privación” o una “perturbación” o una “amenaza” en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos constitucionales asegurados y garantidos por el recurso y que esa privación, perturbación o amenaza conculque o afecte precisamente, o sea, de modo real, efectivo o inminente el legítimo ejercicio de los derechos que garantiza la Constitución y el restablecimiento del imperio del derecho debe serlo en un procedimiento sumario y rápido, sin perjuicio de los demás derechos que el afectado pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

TERCERO: Que, el acto considerado por el recurrente como ilegal y arbitrario corresponde a de la fiscalización que tiene como resultado la notificación de multa que realizó la Inspección del Trabajo el dieciocho de septiembre del año en curso, por no otorgar el descanso en día feriado obligatorio irrenunciable, lo que sería producto de un exceso de celo en la labor fiscalizadora que no es realizado de la misma forma en otras empresas del mismo rubro, conculcado con su actuar ilegal y arbitrario, sus garantías consagradas en los numerales 1 y 2 de la Constitución Política de la República.

CUARTO: Que, la recurrida expone latamente los fundamentos legales que sustentan la acción fiscalizadora de la Inspección del Trabajo, además de indicar que se recibió uno denuncia anónima que la obligaba a actuar, constatando en terreno la infracción por no otorgamiento de feriado obligatorio irrenunciable a trabajadores del comercio, informando al empleador que se procederá a la aplicación de multa administrativa por infracción al Artículo 2 de la Ley N° 19.973.

QUINTO: Que, la Ley N° 19.973 que establece los Feriados Obligatorios e Irrenunciables, en su artículo 2° dispone: “Los días 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, serán feriados obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del comercio, con excepción de aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes, establecimientos de entretenimiento, tales como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, locales comerciales en los aeródromos civiles públicos y aeropuertos, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados. Tampoco será aplicable a los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria.

Las tiendas de conveniencia asociadas a establecimientos de venta de combustibles podrán atender público en la medida que coexista la actividad de venta directa de los productos que allí se ofrecen, con la elaboración y venta de alimentos preparados, que pueden ser consumidos por el cliente en el propio local.

Los trabajadores que, conforme a lo dispuesto en el inciso anterior, se encuentran exceptuados de los descansos allí señalados, tendrán derecho a los mismos, a lo menos, una vez cada dos años respecto de un mismo empleador, pudiendo pactar con este la rotación del personal necesario para este fin.

Las infracciones a lo dispuesto en este artículo serán sancionadas con multa a beneficio fiscal de 5 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción. Si el empleador tuviere contratado 50 o más trabajadores la multa aplicable ascenderá a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción. Y cuando tuviere contratados 200 o más trabajadores la multa será de 20 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción.”.

Por su parte el artículo 505 del Código del Trabajo, en su inciso primero dispone: “La fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y su interpretación corresponde a la Dirección del Trabajo, sin perjuicio e las facultades conferidas a otros servicios administrativos en virtud de las leyes que los rigen.”.

Asimismo, el DFL N° 2 de 1967 que Dispone la Reestructuración y Fija las Funciones de la Dirección del Trabajo, en su artículo 28° señala: “En el ejercicio de sus funciones fiscalizadoras, los Inspectores del Trabajo podrán ordenar la suspensión inmediata de las labores que a su juicio constituyen peligro inminente para la salud o vida de los trabajadores y cuando constaten la ejecución de trabajos con infracción a la legislación laboral.”.

SEXTO: Que, de los antecedentes adjuntos a la presente acción constitucional, se puede apreciar que según Acta de Suspensión de Labores por no Otorgamiento de Feriado Obligatorio Irrenunciable a Trabajadores del Comercio, levantada el dieciocho de septiembre de dos mil vente a las catorce horas, en visita de fiscalización a la Sociedad de Inversiones y Comercial, representada por Lepe y nombre reservado Limitada, el inspector constató que no se otorgó descanso en día feriado obligatorio irrenunciable el dieciocho de septiembre, a cuatro trabajadores, conforme a lo cual se ordenó la medida de suspensión inmediata, a la que el representante legal no se allanó. Asimismo, conforme a la Resolución de Multa N° 3091/20/1, de veintiocho de septiembre del año en curso de la Inspección del Trabajo, se resuelve aplicar una multa a la empresa fiscalizada de veinte unidades tributarias mensuales por la infracción constatada respecto de cuatro trabajadores, indicando que “si bien el domicilio de la empresa se encuentra fuera del cuadrante de cuarentena decretado por la autoridad sanitaria para el radio urbano de la comuna de Arica, a dicho local comercial se le aplica de igual manera las instrucciones para proteger a la población del brote de Covid-19, disponiendo restricciones y limitaciones al desplazamiento de las personas y normas que prohíben el funcionamiento de cierto comercio, de acuerdo a las medidas sanitarias generales de la Resolución Exenta N° 591 del Ministerio de Salud, normativa que establece que en los pasos N° 1 (cuarentena) y N° 2 (transición), se prohíbe la atención de público en los restaurantes, cafés y análogos, encuadrándose las “tiendas de conveniencia” en el concepto de restaurantes. Además, el supermercado de propiedad del empleador, tampoco cumple con las medidas sanitarias, condiciones e instalaciones para que los clientes puedan consumir alimentos dentro del local, esto en época normal, sin pandemia, condición para operar como tienda de conveniencia.

SÉPTIMO: Que, del tenor de los hechos fundantes del recurso, el acto que se estima ilegal y arbitrario corresponde a la fiscalización que concluyó con la notificación de aplicación de una multa, que realizó la Inspección del Trabajo el dieciocho de septiembre del año en curso a la recurrente, por no otorgar el descanso en día feriado obligatorio irrenunciable a sus trabajadores, en circunstancias que no se efectúa con igual celo fiscalizaciones a empresas del mismo rubro y que no se le aplico a la recurrente la eximente de tratarse de una tienda de conveniencia que habilita mantener trabajadores en día feriado irrenunciable. Sin embargo, de los antecedentes acompañados en el presente recurso, especialmente de los señalados en el motivo precedente, no se advierte una fiscalización sesgada por parte de la recurrida, toda vez que, es posible constatar que la fiscalización fue motivada por una denuncia de un trabajador quien no se identificó, confirmando posteriormente que los hechos denunciados eran efectivos, pues se sorprendió a cuatro trabajadores realizando sus labores al interior del supermercado de la recurrente, el que de acuerdo a la calificación efectuada por la fiscalizadora, y la documentación acompañada, no reúne las condiciones de una tienda de conveniencia, como tampoco tenía autorización para funcionar conforme a las disposiciones sanitarias implementadas a propósito de la pandemia por la enfermedad de Covid-19, por lo que se aplicó una multa.

OCTAVO: Que, conforme a lo razonado precedentemente y de los antecedentes acompañados al recurso, no es posible constatar por esta Corte alguna actuación ilegal o arbitraria de parte de la recurrida que haya conculcado los derechos alegados por el actor, no siendo procedente disponer medidas precisas y determinadas que tengan por finalidad restablecer el imperio del derecho, ya que éste no se ha visto quebrantado por un acto o una omisión ilegal o arbitraria que priva, perturba o amenaza el legítimo ejercicio de los derechos que la Carta Fundamental asegura a todas las personas, por lo que la acción constitucional deducida no puede prosperar.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se resuelve:

Que se RECHAZA la el recurso de protección deducido Gerardo González Sánchez, en representación de Sociedad Inversiones Comercial Lepe y nombre reservado Limitada, representada por don nombre reservado en contra de la Inspección del Trabajo.

Regístrese, notifíquese y archívese, si no se apelare.

Rol N° 1214-2020 Protección.