Protección contra Director Regional de Vialidad de la Región de Arica y Parinacota

Arica, trece de marzo de dos mil dieciocho.

Visto:

A fojas 1 comparece doña nombre reservado, quien recurre de protección en contra del Director Regional de Vialidad de la Región de Arica y Parinacota, don Christian Vásquez Fernández, por el acto arbitrario e ilegal consistente en los descuentos efectuados a su remuneración de $298.107.- por concepto de atrasos y de $184.439.- por inasistencias, lo que implicó un descuento de más del 50% del total de sus haberes que ascienden a $781.688.-, recibiendo en su liquidación de enero del año en curso la suma de $110.117.- Señala que al consultar respecto de los referidos descuentos se le informó que obedecían a lo resuelto por Contraloría Regional en Informe Nº 753/2017, de 16 de noviembre de 2017, que dispuso que se debían reintegrar las sumas de $102.552.- y $98.515.- por viáticos y en el plazo de 30 días hábiles contados desde el día hábil siguiente a la recepción del informe y dentro del mismo plazo se debía remitir los documentos que acreditaran los reintegros respectivos por concepto de atrasos e inasistencias.

Indica que el acto recurrido constituye una flagrante vulneración a su derecho de propiedad a la remuneración, consagrado en el Nº 24 del Artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Estima que el acto es ilegal, ya que, si bien, el artículo 72 del Estatuto Administrativo, Ley 18.834, autoriza al empleador para descontar de las remuneraciones los días de inasistencias, el artículo 96 del citado cuerpo legal prohíbe expresamente deducir de las remuneraciones de un funcionario otras cantidades que los descuentos estrictamente legales. Cita al efecto fallo de la Excma. Corte Suprema recaído en Rol Nº 609-11 en que señala que esta norma constituye una garantía de protección a la remuneración que busca proteger la integridad de las remuneraciones de los servidores públicos, entendiendo que los descuentos son excepcionales, de tal suerte que todo aquél que no sea obligatorio es voluntario, por lo que debe contar con una autorización expresa del funcionario respectivo y queda sujeto al 15% de su remuneración.

Considera que el acto es también arbitrario por cuanto reclamó oportunamente al Contralor de la improcedencia de estos descuentos por razones de fondo, aduciendo que tales ausencias y atrasos no eran efectivas y que la actividad gremial a la que asistió fue precisamente en cumplimiento de una instrucción recibida desde Santiago, por lo que estando cuestionadas los referidos descuentos sólo debieron realizarse cuando no pendieran recursos pendientes de reclamación, y, en segundo lugar, porque el sentido común indica que no debieron hacerse de una sola vez privando a la recurrente de la totalidad de su sueldo, siendo lo aconsejable que se hicieran por parcialidades, sin afectar en ningún caso más del 50% del estipendio.

El recurrido, informando el recurso, solicitó su rechazo, con costas.

En cuanto a los antecedentes del recurso indica que Contraloría General de la República llevó adelante la investigación especial Nº 753, de 2017, con el fin de determinar eventuales irregularidades en el actuar de la recurrente, por incumplimiento a obligaciones y deberes funcionarios. En dicho contexto, señala, mediante Ord. Nº 1323, de 10 de octubre de 2017 se informó a la recurrente que como resultado de la auditoría del órgano contralor, debía proceder a reintegrar los montos percibidos indebidamente por concepto de viáticos y que de igual forma debía descontársele las sumas que resultaren de las ausencias injustificadas y atrasos registrados en el periodo 2014 a 2016. Agrega que en el mismo instrumento se le informó a la recurrente el plazo de 10 días hábiles que tenía para solicitar la condonación total o parcial de los montos a reintegrar, derecho que la recurrente no ejerció, por lo que con fecha 20 de diciembre de 2017, la Dirección Regional recurrida procedió a dictar la Resolución Exenta Nº1278, que dispuso el reintegro de viáticos por un monto de $201.067.- y mediante Ord. Nº 14, de 5 de enero de 2018 se solicitó al Director Regional de Contabilidad y Finanzas del Ministerio de Obras Públicas de la Región de Arica y Parinacota que efectuara los descuentos por 7 días sin registros de asistencias y un total de 71 horas por atrasos, derivados de la auditoría de la Contraloría, quedando pendiente el pago de la resolución antes referida.

Indica que con fecha 25 de enero la recurrente ingresó un requerimiento a Contraloría Regional en orden a obtener una condonación por concepto de ausencias, atrasos y otros, en razón de lo cual el ente contralor ordenó suspender los reintegros a la espera de lo que se resolviera, solicitando la Dirección Regional de Vialidad a la Dirección de Contabilidad y Finanzas del Ministerio de Obras Públicas la suspensión de los reintegros que quedaron pendientes.

Señala que atendido lo anterior, el recurso es extemporáneo, porque del Ord. Nº 001 de 20 de octubre por el que la recurrente se dirigió al ente contralor efectuando sus descargos respecto de los reintegros que le fueron notificados se desprende que tomó conocimiento del acto y, por lo tanto, desde que tomó conocimiento comienza a correr el plazo para interponer el recurso.

Por otro lado indica que el acto no es ilegal, ya que se ha motivado por la instrucción del órgano contralor, específicamente en el artículo 72 de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo, actualmente contenida en el D.F.L. Nº 29, de 2004, y en los artículos 61 letra d) y 65, inciso tercero de dicho cuerpo legal.

Agrega que la jurisprudencia reiterada del organismo contralor ha señalado que respecto de las ausencias injustificadas a las labores procede el descuento o retención de las remuneraciones correspondientes, u obligan a la devolución de las sumas percibidas indebidamente, y si bien, deben realizarse en el mes en que se producen, también se ajustan a derecho aquéllos que se realizan en los meses posteriores, por cuanto la infracción que los hace procedentes origina un crédito en favor del Fisco, que sólo se extingue cuando opera el plazo de prescripción de 5 años, conforme al artículo 2515 del Código Civil.

Termina señalando que no existe acto arbitrario o ilegal, que se ha actuado con estricto apego a la ley y dentro del ámbito de sus competencias, sin afectar de modo alguno el derecho de propiedad de la recurrente.

Considerando:

Primero: Que, el recurso de protección, contemplado en nuestra Constitución Política, se creó con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional indicados en el artículo 20 de la Constitución Política del Estado, frente a situaciones que de no mediar una pronta acción, provocarían un detrimento en las garantías constitucionales de quien lo deduce, por ello es que cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para perseguir su amparo cuando crea que sus derechos constitucionales o los de otro son amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, debiendo la Corte de Apelaciones competente adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado.

Segundo: Que la acción constitucional planteada en este caso, busca el amparo del derecho de propiedad de la recurrente, ante la decisión del Director Regional de Vialidad de la Región de Arica y Parinacota, quien procedió a efectuar descuentos en su remuneración ascenderte a la suma de $298.107, por concepto de atrasos y de $184.439, por inasistencias, lo que implicó un descuento de más del 50% del total de sus haberes que ascienden a $781.688, recibiendo en definitiva en liquidación de enero del año en curso, la suma de $110.117, lo cual considera un acto arbitrario e ilegal.

Funda el recurso, en la circunstancia que tales descuentos obedecerían a lo resuelto por Contraloría Regional en Informe Nº 753/2017, de 16 de noviembre de 2017, que dispuso que se debían reintegrar las sumas de $102.552, y $98.515.- por viáticos y reintegros, por concepto de atrasos e inasistencias, y no obstante, que el artículo 72 del Estatuto Administrativo, autoriza al empleador para descontar de las remuneraciones los días de inasistencias, el artículo 96 del citado cuerpo legal prohíbe expresamente deducir de las remuneraciones de un funcionario, otras cantidades que los descuentos estrictamente legales. Además, reclamó oportunamente al Contralor de la improcedencia de estos descuentos por razones de fondo, por lo que estando cuestionadas los referidos descuentos sólo debieron realizarse cuando no existan recursos pendientes de reclamación, amen que el sentido común indica que no debieron hacerse de una sola vez privándola de su sueldo, siendo lo aconsejable que se hicieran por parcialidades, sin afectar en ningún caso más del 50% del estipendio.

Tercero: Que, de acuerdo a lo planteado por la recurrente y lo informado por la recurrida, la cuestión debatida está situada en el ámbito jurídico, esto es, si la entidad que procedió a efectuar el descuento de las sumas que se ordenaban restituir, se encontraba autorizado para hacerlo directamente de la remuneración de la recurrente y en la cuantía que fue realizado.

Cuarto: Que, al efecto el Estatuto Administrativo, que regula la relación laboral entre la recurrente y la recurrida, en su artículo 96 dispone “Queda prohibido deducir de las remuneraciones del funcionario otras cantidades que las correspondientes al pago de impuestos, cotizaciones de seguridad social y demás establecidas expresamente por las leyes”. Luego agrega “Con todo, el jefe superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, y a petición escrita del funcionario, podrá autorizar que se deduzcan de la remuneración de este último, sumas o porcentajes determinados destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza, pero que no podrán exceder en conjunto del quince por ciento de la remuneración. Si existieren deducciones ordenadas por el sistema de bienestar, el límite indicado se reducirá en el monto que representen aquéllas”.

Quinto: Que el tenor de la norma antes trascrita, resulta evidente que su finalidad es proteger la integridad de las remuneraciones de los trabajadores del sector público, impidiendo que las mismas sean objeto de descuentos que las disminuyan o alteren el valor de la contraprestación que al trabajador le corresponde percibir por las labores que desempeña, autorizando sólo aquellas que por expreso mandato de la ley, le son obligatorias o las que voluntariamente permite imponiéndose en este último caso un límite, lo que claramente ratifica la voluntad del legislador de garantizar la integridad de la mismas, pues por una parte, solo autoriza descuentos de manera excepcional y, cuando lo permite el trabajador, la restringe a un porcentaje acotado. Finalidad de protección, que el legislador generaliza en todo el ordenamiento jurídico, puesto que la misma norma se reproduce en el ámbito privado y se encuentra contenida en el artículo 58 del Código del Trabajo y del mismo modo el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil dispone que son inembargable Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilación, retiro y montepío que pagan el Estado y las Municipalidades, mecanismos que garantizan la permanencia y estabilidad de la remuneración.

Sexto: Que en el caso que nos ocupa, la recurrida sostiene que el artículo 72 del Estatuto Administrativo la autorizaba a efectuar el descuento en la remuneración del recurrente de las sumas ordenadas restituir. Al afecto, esa disposición indica “Por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias, permiso postnatal parental o permisos con goce de remuneraciones, previstos en el presente Estatuto, de la suspensión preventiva contemplada en el artículo 136, de caso fortuito o de fuerza mayor. Mensualmente deberá descontarse por los pagadores, a requerimiento escrito del jefe inmediato, el tiempo no trabajado por los empleados, considerando que la remuneración correspondiente a un día, medio día o una hora de trabajo, será el cuociente que se obtenga de dividir la remuneración mensual por treinta, sesenta y ciento noventa, respectivamente”.

Séptimo: Que, no obstante que la disposición antes trascrita, autoriza al Servicio respectivo descontar ciertas sumas de la remuneración del servidor público, atendida la interpretación restrictiva que implica una situación excepcional, en el entendido que la regla general gira sobre la base de la integridad de la remuneración, lo cierto, es que esa norma tiene un alcance diverso al que señala la recurrida para los efectos de justificar el descuento. En efecto, dicha disposición lo que hace es autorizar el descuento mensual de días y horas no trabajadas, de modo tal, que de ocurrir esa hipótesis, el Servicio debe descontar de la remuneración correspondiente al mes respectivo, los días y horas que el trabajador no prestó los servicios de su cargo. Cuestión distinta, es la que ocurre en este caso, pues de acuerdo a los antecedentes aportados al recurso, más bien se trata, de sumas de dinero que se habrían percibido indebidamente, respecto de las cuales el Órgano Contralor ha ordenado su reintegro.

Octavo: Que al efecto, el artículo 67 de la ley N°10.336 dispone “El Contralor podrá ordenar que se descuenten de las remuneraciones de los funcionarios de los Organismos y Servicios que controla, en las condiciones que determine y adoptando los resguardos necesarios, las sumas que éstos adeuden por concepto de beneficios pecuniarios que hayan percibido indebidamente. Estos descuentos podrán hacerse efectivos también sobre el desahucio y las pensiones de jubilación, retiro y montepío. Si recaen sobre remuneraciones mensuales no podrán exceder del 50% de las mismas”. Más adelante la norma señala “Salvo el caso de que la obligación derive de una sentencia judicial, el Contralor podrá, por resolución fundada, liberar total o parcialmente de la restitución o del pago de las remuneraciones a que se alude en los incisos anteriores, cuando, a su juicio, hubiere habido buena fe o justa causa de error. Cuando en uso de sus facultades el Contralor General libere total o parcialmente a los funcionarios o ex funcionarios de la restitución de los valores que hubiesen percibido indebidamente, pero de buena fe, esta liberación alcanzará también a quienes hayan ordenado o efectuado el pago, salvo que el Contralor disponga lo contrario, atendidas las circunstancias especiales que en cada caso concurran”. De lo anterior se desprende que la facultad para ordenar que se descuente de las remuneraciones de los funcionarios públicos, las sumas que adeuden por concepto de beneficios pecuniarios que hayan percibido indebidamente, es del Contralor General, y ello bajo ciertas condiciones y límites, entre las cuales se cuenta la que indica que en ningún caso este descuento puede ser superior al 50% de la remuneración, pudiendo además condonar la deuda o en su caso fijar cuotas para su pago.

Noveno: Que, como medida para mejor resolver, se solicitó a la Contraloría General de la República que informara lo resuelto, o en su caso el estado en que se encontraba el reclamo efectuado por doña nombre reservado, con fecha 25 de enero del año en curso, indicando dicho Órgano Contralor por medio de la referida presentación, solicitó –en lo medular- el reintegro de los descuentos efectuados en su remuneración correspondiente al mes de enero de 2018 , por concepto de inasistencia y atrasos durante el periodo comprendido entre los años 2014 a 2016; que en el mismo tenor requiere la condonación del monto que indicada, el que se descontaría de la remuneración correspondiente al mes de febrero, por los motivos que indica. Agrega el informe, “que respecto a la materia, conviene indicar que los mencionados descuentos, obedecen al cumplimiento de las instrucciones contenidas en el informe de Investigación Especial N°753, de 2017, de esta Contraloría Regional, en orden a que el citado servicio público debía acreditar ante este Órgano Contralor, los descuentos realizados en las remuneraciones de la aludida servidora por el concepto de estipendios percibidos indebidamente, debido al incumplimiento de asistencia y control de horario y, asimismo, el reintegro de las sumas pagadas de manera improcedente, en razón de viáticos para asistir a reuniones gremiales.

Décimo: Que, conforme lo razonado en los motivos precedentes, el descuento de las sumas ordenadas reintegrar, efectuadas por la recurrida en la remuneración del mes de enero de la recurrente es contrario a la ley, puesto que no se encuentra dentro la hipótesis que autoriza el artículo 72 del Estatuto Administrativo y tampoco fue ordenado por el Órgano Contralor, en términos que excediera los límites que regula el artículo 67 de la Ley 10.336. Ello, ha implicado una trasgresión al derecho consagrado en el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República, puesto que respecto de las remuneraciones devengadas, se tiene el derecho de propiedad.

Undécimo: Que, la alegación de extemporaneidad planteada por la parte recurrida, fue desestimada, en atención que la acción constitucional de que se trata, se ha fundado en el hecho de haberse efectuado un descuento en su remuneración mensual, lo que ocurrió el 23 de enero del año en curso, cuestión que no es asimilable a la orden de reintegro, pues lo que se impugna por esta vía, es la forma que la autoridad ha utilizado para hacer efectivo ese reintegro, lo que la parte recurrente estima ilegal, razón por la cual su acción ha sido deducida dentro de plazo.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, a lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, SE ACOGE el recurso de protección y se dispone que el Director Regional de Vialidad de la Región de Arica y Parinacota, deberá restituir a la recurrente las sumas descontadas en la liquidación de sueldo del mes de enero, por concepto de días y horas pagados y ordenados reintegrar, en lo que exceda al 50% de la respectiva remuneración, debiendo, además, abstenerse de efectuar descuentos, que no se ajusten a lo ordenado por el Contralor, en los términos que dispone la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República.

Redacción del Ministro, don Mauricio Silva Pizarro.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Rol N°113-2018. Protección.

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