Competencia para la consulta indígena en la zonificación del borde costero

N° D426 Fecha: 30-09-2026 I. Antecedentes La Subsecretaría para las Fuerzas Armadas solicita la reconsideración, por las razones que expone, de lo concluido en el dictamen N° 3.391, de 2016, en cuanto a la determinación del órgano competente para coordinar y ejecutar la consulta indígena en el procedimiento de zonificación del borde costero y a la oportunidad en que ese proceso debe llevarse a cabo.

Requerido su informe, se tuvo a la vista lo manifestado acerca del asunto planteado por los Ministerios del Interior y del Medio Ambiente, las Subsecretarías de Servicios Sociales y de Pesca y Acuicultura, la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena y el Gobierno Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo.

II. Fundamento jurídico Sobre el particular, el artículo 2°, N° 57, de la Ley General de Pesca y Acuicultura, define a la zonificación del borde costero como el proceso de ordenamiento y planificación de los espacios que conforman el borde costero del litoral, que tiene por objeto definir el territorio y establecer sus múltiples usos, expresados en usos preferentes, los que no serán excluyentes, salvo los ahí descritos, en conformidad con lo dispuesto en la Política Nacional de Uso del Borde Costero. Una definición similar se contiene en el artículo 1°, N° 60), del decreto N° 9, de 2018, del Ministerio de Defensa Nacional (MDN), nuevo reglamento de concesiones marítimas.

Enseguida, el decreto N° 475, de 1994, del MDN-que establece Política Nacional de Uso del Borde Costero del Litoral de la República y crea Comisión Nacional que indica-, establece en su artículo 1°, punto I, N° 2, que aquella política, por una parte, propende a acrecentar la conciencia en todos los sectores y actores de la vida nacional, respecto a la importancia y trascendencia de una ocupación equilibrada y armónica de nuestro borde costero y que, al mismo tiempo, procura conciliar los diversos intereses regionales y locales con la naturaleza misma de la problemática que aborda. Su punto II precisa que esa política se aplicará respecto de los bienes nacionales, fiscales o de uso público, sujetos al control, fiscalización y supervigilancia del MDN, que indica.

A su turno, la ley N° 19.175 prevé en su artículo 17, letra a), que, entre las funciones del gobierno regional en materia de ordenamiento territorial, se encuentra “Elaborar y aprobar el plan regional de ordenamiento territorial en coherencia con la estrategia regional de desarrollo y la política nacional de ordenamiento territorial”, previo informe favorable que indica.

Añade el inciso quinto de tal letra a), que “Sin perjuicio de lo señalado, el gobierno regional deberá proponer un proyecto de zonificación del borde costero de la región, así como las eventuales modificaciones a la zonificación vigente, en concordancia con la política nacional existente en la materia”. Esa zonificación deberá ser aprobada mediante decreto supremo expedido a través del MDN y será reconocida en el plan regional de ordenamiento territorial.

Luego, el artículo 28 consigna que el consejo regional tendrá por finalidad hacer efectiva la participación de la comunidad regional y estará investido de facultades normativas, resolutivas y fiscalizadoras. Agrega el artículo 36, letra p), que a aquél le corresponderá “Aprobar la propuesta de proyecto de zonificación del borde costero de la región, así como las eventuales modificaciones a la zonificación vigente”, en conformidad al literal i) del artículo 17.

Por su parte, el Convenio N° 169, de 1989, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo -promulgado por el decreto N° 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores-, establece en su artículo 6°, N°s 1, letra a), y 2, que los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, lo que deberá efectuarse de buena fe y de una manera acorde a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

En ese sentido, el artículo 7°, inciso tercero, del decreto N° 66, de 2013, del ex Ministerio de Desarrollo Social -que aprueba el reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena-, establece que, son medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, aquellos actos formales dictados por los órganos de la Administración y que contienen una declaración de voluntad, cuya propia naturaleza no reglada permita a aquéllos el ejercicio de un margen de discrecionalidad que los habilite para llegar a acuerdos u obtener el consentimiento de los pueblos indígenas en su adopción, y cuando tales medidas sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas.

Su inciso quinto precisa que “Los actos de mero trámite y las medidas de ejecución material o jurídica se entenderán comprendidas en la consulta del acto terminal o decisorio al que han servido de fundamento o que deban aplicar”.

El artículo 11 puntualiza que tal consulta será previa, esto es, que ella se lleve a cabo con la debida antelación y entregue al pueblo indígena afectado la posibilidad de influir de manera real y efectiva en la medida que sea susceptible de afectarle directamente. Con todo, el órgano responsable siempre la realizará antes de la emisión de la medida administrativa.

Su artículo 12 indica que el responsable de coordinar y ejecutar el proceso de consulta será el “órgano de la Administración del Estado que deba adoptar la medida objeto de consulta”.

III. Análisis y conclusión Como cuestión previa, cabe anotar que el referido dictamen N° 3.391, de 2016, determinó que, si bien la decisión de realizar una consulta indígena es de resorte exclusivo de la entidad emisora del acto administrativo terminal de que se trate, siendo en la especie la medida administrativa objeto de aquélla el decreto que aprobaba la microzonificación de uso del borde costero de que se trataba emanado del MDN, debiendo éste llevarla a cabo, de forma previa a la dictación de tal acto administrativo, y en ese entendido, debía ejecutar y coordinar tal consulta “antes de que la CRUBC envíe su propuesta a la CNUBC, para lo cual la aludida comisión regional deberá actuar en forma coordinada y conforme los parámetros que la anotada Cartera Ministerial disponga al efecto”.

A continuación, es conveniente considerar que los dictámenes N°s 27.078, de 2014 y 39.884, de 2016, expresan que la normativa aplicable en la materia no específica en qué momento de un determinado procedimiento se debe realizar la anotada consulta indígena, pero sí exige como requisito sustantivo que ella debe permitir a la comunidad afectada la posibilidad de influir de manera real y efectiva en la medida o decisión que pueda afectarle en forma directa.

Ahora bien, de la normativa reseñada y sin perjuicio de las modificaciones incorporadas por la ley N° 21.074, se advierte que la zonificación del borde costero de la respectiva región debe aún ser aprobada mediante decreto supremo expedido a través del MDN, constituyendo ese acto administrativo decisorio, dentro del procedimiento fijado para su determinación, la medida administrativa de afectación que debe someterse a una consulta indígena, al corresponder ésta a la instancia susceptible de afectar a una determinada comunidad.

En efecto, la ley N° 19.175 establece que, dentro del procedimiento en examen, el gobierno regional respectivo deberá proponer un proyecto de zonificación del borde costero de la región, así como las eventuales modificaciones a la zonificación vigente, en concordancia con la política nacional existente en la materia, correspondiéndole al consejo regional aprobar tal propuesta, de modo previo al acto administrativo terminal que le compete emitir al MDN, sin que las modificaciones legales incorporadas por la aludida ley N° 21.074 -dentro del ámbito de ordenamiento territorial-, hayan alterado el órgano público encargado de la dictación del instrumento que apruebe, en definitiva, la zonificación del borde costero regional.

En consecuencia, cabe desestimar la reconsideración del referido dictamen N° 3.391, de 2016, correspondiendo confirmar que el MDN es el organismo encargado de llevar a cabo la consulta indígena para tales efectos, teniendo en consideración que dicho trámite debe realizarse con la debida antelación y entregando a los pueblos originarios eventualmente afectados la posibilidad de influir de manera real y efectiva en la propuesta final acerca de la zonificación del uso del borde costero dentro de respectiva región.

Asimismo, siendo el MDN quien debe ejecutar y coordinar la respectiva consulta indígena en materia de zonificación del borde costero, y ponderando lo informado por el Ministerio de Desarrollo Social y Familia a través de la Subsecretaría de Servicios Sociales, es procedente que la etapa de elaboración de la propuesta que el gobierno regional deba remitir al consejo regional, sea la instancia en la que se desarrolle la pertinente consulta, por cuanto cabe estimar que es la ocasión en donde se ven representados los diferentes intereses sectoriales de la región. Para ello, el gobierno regional deberá actuar en forma coordinada y conforme los parámetros que el MDN fije al efecto.

En este aspecto, es útil destacar que los órganos de la Administración deben observar los principios de eficiencia, eficacia y coordinación, previstos en los artículos 3° y 5° de la ley N° 18.575, siendo este último un deber jurídico, y no una mera recomendación, que el legislador impone a los entes públicos, para que estos la ejecuten en el estricto marco de la competencia que a cada uno le corresponde, configurando, en consecuencia, un principio general que informa la organización administrativa.

Saluda atentamente a Ud., Por orden de la Contralora General de la República nombre reservado

Subcontralor General