Inhabilidad para ascender por medida disciplinaria y efectos de la notificación tácita

N° 77.465 Fecha: 12-XII-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don nombre reservado, funcionario de la Municipalidad de La Florida, solicitando, por las razones que expone, la reconsideración del oficio N° 13.099, de 2011, de este origen, el que, en lo que interesa, observó el decreto alcaldicio N° 337, de 2010, de ese municipio, a través del cual se disponía el ascenso del recurrente a un cargo grado 8 de la planta profesional, atendido que, a su respecto, se verificaba la inhabilidad para ascender contemplada en el artículo 53, letra d), de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, por cuanto se le había aplicado la medida disciplinaria de multa, mediante decreto alcaldicio N° 221, de 4 de diciembre de 2008.

Expresa el recurrente, que el día 15 de diciembre de 2008, dedujo recurso de reposición en contra del reseñado decreto sancionatorio, el cual, según manifiesta, no fue resuelto por la autoridad edilicia, aplicándosele la referida sanción a contar del 15 de junio de 2009, razón por la cual, en su opinión, a la data en que se produjo la vacante del cargo al cual fue promovido, esto es, el 16 de enero de 2009, no se encontraba afectado por inhabilidad alguna para ascender.

Como cuestión previa, es útil recordar que el interesado fue objeto de un proceso disciplinario, a cuyo término, y mediante el citado decreto N° 221, de 2008, se le aplicó la medida disciplinaria de multa del 10% de su remuneración mensual, prevista en los artículos 120, letra b), y 122, letra a), de la ley Nº 18.883, acto administrativo que fue registrado por este Organismo de Control, con fecha 20 de febrero de 2009.

A continuación, debe señalarse que el artículo 52 de la ley N° 18.883, dispone que el ascenso es el derecho de un funcionario de acceder a un cargo vacante de grado superior en la línea jerárquica de la respectiva planta, sujetándose estrictamente al escalafón, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 54 del mismo cuerpo legal.

A su vez, el artículo 53 letra d), del mencionado texto legal, preceptúa que son inhábiles para ascender los funcionarios que hubieren sido sancionados con la medida disciplinaria de multa en los doce meses anteriores de producida la vacante.

Por último, el artículo 57 de la misma ley, prevé que el ascenso rige a partir de la fecha en que se produce la vacante.

Como puede advertirse de la normativa legal citada, la fecha en la que debe determinarse, tanto si un funcionario reúne los requisitos para ascender como si está o no afecto a causales de inhabilidad, es aquélla en que se produce la vacante, puesto que a partir de ésta se entiende que el ascenso comienza a regir (aplica criterio contenido en el dictamen N° 51.140, de 2011).

Por otra parte, debe recordarse que, para efectos de la correcta aplicación de la medida disciplinaria impuesta al afectado, el artículo 51 de la ley N° 19.880 -que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado- prevé, en lo que interesa, que los actos administrativos sólo producirán los efectos que les son propios en virtud de la notificación hecha de conformidad a la ley.

Enseguida, el artículo 129 de la ley N° 18.883, dispone que las notificaciones que se realicen en el proceso sumarial deberán hacerse personalmente. Agrega, que si el funcionario no fuere habido por dos días consecutivos en su domicilio o en su lugar de trabajo, se le notificará por carta certificada, de lo cual deberá dejarse constancia.

En este contexto, y para determinar la data en que una medida disciplinaria comienza a producir válidamente sus efectos, debe estarse a la fecha en que se notifica el acto terminal que afina el sumario que le da origen, es decir, el que contiene la sanción que en definitiva se impone al inculpado, luego que el alcalde haya fallado el recurso de reposición interpuesto o vencido el plazo para deducirlo, sin que ello hubiera ocurrido.

Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista, es posible apreciar que la resolución por la cual se rechazó la reposición presentada por el recurrente el día 15 de noviembre de 2008, que consta a fojas 597, del respectivo expediente sumarial, no le fue notificada en los términos previamente indicados.

Atendido lo anterior, y considerando que según lo expresado por el recurrente, sólo tomó conocimiento del rechazo de su reposición, de manera tácita, el 15 de junio del año 2009, data en que se hizo efectiva en sus remuneraciones la sanción de multa aplicada, cabe señalar, al tenor de lo manifestado en los párrafos precedentes, que la medida sancionatoria produjo sus efectos jurídicos desde la última de las fechas citadas, por lo que es dable manifestar que, en el caso en comento, operó a su respecto la notificación tácita prevista en el artículo 47 de la citada ley N° 19.880 (aplica criterio contenido en el dictamen N° 44.837, de 2011).

Siendo ello así, no cabe sino concluir que al 16 de enero de 2009, data en que se produjo la vacante del cargo de que se trata, el señor nombre reservado no se encontraba afectado por la inhabilidad del artículo 53, letra d), de la ley N° 18.883, puesto que, como se indicara, la sanción que se le aplicó comenzó a regir desde que aquel se impuso de la misma, lo que habría acontecido a partir del 15 de junio de 2009.

En consecuencia, en mérito de las consideraciones expuestas se acoge la solicitud de reconsideración presentada en contra del oficio N° 13.099, de 2011, de esta Contraloría General, correspondiendo el ascenso del señor nombre reservado, a contar del día 16 de enero de 2009, al cargo grado 8 de la planta profesional, debiendo la Municipalidad de La Florida adoptar las medidas que sean necesarias a fin de regularizar la situación del recurrente.

Por último, y sobre lo consultado por el afectado en relación con la facultad que tendría el alcalde de aumentar la sanción propuesta por el fiscal en un sumario, es del caso anotar que la ley ha radicado en la autoridad comunal la potestad disciplinaria, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 63, letras c) y d), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, y 138 de la ley N° 18.883, de tal forma que la proposición contenida en el dictamen que emite el fiscal de un procedimiento disciplinario, no resulta vinculante para el alcalde, quien tiene la facultad de modificar tal proposición (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 56.880 y 60.677, ambos de 2011).

nombre reservado

Contralor General de la República