Sobre aplicación del art/172 inc/2 del dto 75/2004, del Ministerio de Obras Públicas, en la situación que se indica

N° 36.592 Fecha : 19-VI-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General don nombre reservado, en representación, según expresa, de la empresa Bitumix S.A., solicitando el pago de las reparaciones efectuadas por los daños ocasionados por el terremoto de 27 de febrero de 2010 a las obras del contrato denominado “Conservación Periódica Camino Champa-Rangue, Rol G-546: Km 0,2 al Km 15,0; Comuna de Paine, Provincia de Maipo, Región Metropolitana”, adjudicado a esa sociedad mediante la resolución N° 34, de 2008, de la Dirección de Vialidad, Región Metropolitana, dado que, en su concepto, habría operado la recepción tácita de éstas con anterioridad a dicho evento.

Sobre la materia, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de este Órgano de Control, por la Dirección General de Obras Públicas y por la Dirección de Vialidad, es del caso tener presente que acorde con el artículo 172, inciso primero, del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas -aplicable en la especie-, la explotación de la obra se iniciará normalmente después de la recepción provisional, salvo el caso que indica, referido a la recepción con reservas.

Añade su inciso segundo que cuando la autoridad ordene el uso o la explotación de la obra con anterioridad a la recepción provisional, no serán de cargo del contratista las fallas que ésta experimente, siempre que no sean imputables a su mala construcción o al empleo de materiales deficientes.

Ahora bien, en la situación en comento, este Ente Contralor no puede dejar de considerar que al tenor de lo informado por la Dirección de Vialidad, Región Metropolitana, a la Dirección Nacional de Vialidad, en su oficio N° 2.366, de 2011, con fecha 29 de noviembre de 2009 -y no habiendo sido la obra en comento objeto de la recepción única y definitiva que a su respecto preveía el punto 8.3 de las correspondientes bases administrativas, sancionadas a través de la antedicha resolución N° 34, de 2008-, “se inaugura el camino con la presencia de las más altas autoridades del Ministerio de Obras Públicas y de autoridades comunales del sector, Alcalde, concejales y diputados”.

Tampoco que, en sus informes, ni la Dirección General de Obras Públicas ni la Dirección de Vialidad desconocen tal situación de hecho.

Habida cuenta de ello, no cabe, luego, que la Administración pretenda atribuir al contratista una obligación que, en el caso examinado, no encuentra sustento normativo ni contractual, consistente en responder de todo tipo de daños generados en la obra, una vez que ésta ha sido inaugurada y se encuentra sirviendo al uso público, siendo menester precisar en este sentido que, a diferencia de lo que entiende la señalada Dirección General, la sola circunstancia de tratarse, en la especie, de un contrato de conservación periódica de caminos, no implica que la faena “siempre estuvo entregada al uso público”.

Sostener lo contrario, además, implicaría admitir que la autoridad administrativa pueda sustraerse de la responsabilidad que, acorde con la pertinente preceptiva del citado decreto N° 75, de 2004, llevan aparejadas sus propias decisiones -en este caso, la de inaugurar un camino-, lo que resulta contrario al ordenamiento jurídico.

Por consiguiente, procede que esa Dirección de Vialidad adopte las medidas destinadas a resolver la situación de la empresa recurrente, acorde con lo manifestado en los párrafos que anteceden.

Aplica criterio contenido en el dictamen N° 29.150, de 2012.

nombre reservado

Contralor General de la República Subrogante