Improcedencia de invalidar el retiro de un exfuncionario del Ejército por extemporaneidad

N° 31.784 Fecha: 23-V-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don nombre reservado, exfuncionario del Ejército, asistido por los señores nombre reservado Möller Morris y Rodrigo Godoy Araya, abogados de la Oficina Especializada de Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial, para solicitar un pronunciamiento acerca de la legalidad de su cese.

Sobre el particular, en cuanto a la posibilidad de dejar sin efecto esa medida -dispuesta mediante la resolución exenta N° 4.699, de 2007, de la Dirección del Personal de esa institución castrense, a contar del 31 de octubre de 2007-, corresponde anotar que el artículo 53, inciso primero, de la ley N° 19.880, permite, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que se haga dentro de los dos años contados desde su notificación o publicación.

Como es dable apreciar, dicha preceptiva faculta a la respectiva superioridad para que en el indicado lapso, deje sin efecto los actos emitidos con infracción a derecho, plazo que, según se precisó en el dictamen N° 18.353, de 2009, de esta Entidad Fiscalizadora, entre otros, es de caducidad y no de prescripción, por lo que no puede interrumpirse ni suspenderse en virtud de la interposición de algún reclamo o recurso dentro de su término, ya que en la caducidad se atiende solamente al hecho objetivo del transcurso del tiempo.

De esta manera, en el evento de haber concurrido alguna causal que hubiese permitido invalidar la referida resolución exenta -publicada en el Boletín Oficial del Ejército N° 49, de 3 de diciembre de 2007-, la solicitud del señor nombre reservado en tal sentido, resulta extemporánea, pues han transcurrido los aludidos dos años.

Sin perjuicio de lo expuesto, en lo que atañe a que no habría sido notificado del acto administrativo en comento, es dable destacar, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 47 del citado texto legal, que aun cuando no se hubiere practicado esa diligencia o la que existiere adolece de algún vicio, se entenderá aquél debidamente notificado si a quien afectare, hiciere cualquier gestión que suponga su conocimiento, sin haber reclamado previamente de su falta o nulidad, por lo que, en la especie, y en armonía con lo informado en el dictamen N° 39.047, de 2012, de este origen, no resulta procedente que recién en esta instancia -a cinco años de emisión del documento de que se trata-, se alegue su desconocimiento.

Lo anterior, si se tiene presente, además, que el señor nombre reservado, con fecha 13 de mayo de 2010, interpuso una demanda de nulidad de derecho público -de la que, posteriormente, se desistió-, en la cual requería su reintegro al Ejército, hecho que permite afirmar, contrariamente a lo planteado, que el recurrente sí tuvo conocimiento de su cese, verificándose, a su respecto, y de conformidad con lo establecido en el mencionado artículo 47, la notificación tácita del instrumento que dispuso su retiro.

Finalmente, en cuanto a su petición de reincorporación, cabe anotar que el artículo 57, letra d), de la ley Nº 18.948, señala que transcurridos tres años del retiro temporal, éste pasa a tener el carácter de absoluto, de manera que a la fecha, al interesado debe considerársele en esa última condición y, por ende, impedido de reincorporarse, toda vez que el artículo 60, inciso final, de ese cuerpo normativo, previene que sólo quienes se encuentran en retiro temporal podrán ser reintegrados.

nombre reservado

Contralor General de la República