Atiende presentación del diputado señor Fidel Espinoza Sandoval, sobre legalidad de las actuaciones de autoridad que indica

N° 26.643 Fecha: 15-IV-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General, el señor nombre reservado, Prosecretario de la H. Cámara de Diputados, remitiendo un requerimiento formulado por el diputado señor Fidel Espinoza Sandoval, quien, con ocasión de una declaración emitida por el señor nombre reservado, Director Regional del Servicio Agrícola y Ganadero -SAG-, de la Región de Los Lagos, a un medio de comunicación escrito de la ciudad de Osorno, solicita que se le informe sobre la legalidad de las actuaciones de la mencionada jefatura durante los últimos cuatro años, y se requiera al Servicio de Impuestos Internos información sobre quienes conforman la sociedad comercial nombre reservado y Cía. Ltda., de la cual es parte el señor nombre reservado, así como de las empresas a las cuales dicha sociedad ha prestado servicios comerciales durante el mismo periodo, atendido que el rubro o giro de aquella corresponde al área de fiscalización de la entidad que aquél dirige, requiriendo finalmente un pronunciamiento sobre la compatibilidad entre el ejercicio de su cargo y el de gerente general de la sociedad mencionada.

Requerido informe, el Director Regional del mencionado Servicio, aborda, en primer término, el artículo de prensa aludido por el recurrente, explicando el contexto en el cual debe ser entendido, expresando a continuación, que ha ejercido su cargo de conformidad con el ordenamiento jurídico, precisando que su asunción al mismo lo hizo a través del Sistema de Alta Dirección Pública, aportando, por b demás, antecedentes relacionados con la constitución y participación en la sociedad antes individualizada, acotando que en el año 1997 vendió y cedió la totalidad de los derechos que tenía en ella, no obstante mantuvo la calidad de administrador de la misma, desestimando, por último, los cuestionamientos sobre la eventual incompatibilidad entre el ejercicio de su cargo público y el de gerente general de la sociedad "nombre reservado y Cía. Ltda.", o "Agro nombre reservado".

Sobre el particular, es menester señalar que la pretensión del parlamentario señor nombre reservado, en orden a que se le informe sobre la legalidad de las actuaciones del Director Regional aludido durante los últimos cuatro años, no resulta plausible de atender en esta oportunidad, dado lo genérico y amplio del requerimiento del rubro, la falta de precisión del mismo y la ausencia de antecedentes que permitan examinar e investigar eventuales irregularidades de manera concreta y precisa.

En efecto, una revisión como la requerida en la especie, donde lo que se cuestiona sería la eventual falta de imparcialidad o conflicto de intereses en las decisiones de una jefatura de Servicio, importa examinar todas las materias sobre las que aquella ha resuelto, entre otras, de personal, contrataciones, fiscalizaciones, administrativas y financieras necesarias para el funcionamiento de la Entidad que dirige.

En ese contexto, la jurisprudencia administrativa de este origen ha expresado que esta Entidad Contralora no emite pronunciamientos en razón de consultas teóricas o generales, como acontece en el caso en estudio (aplica dictámenes N°s 16.012, de 2010 y 15.342, de 2013).

Por otra parte, debe hacerse presente que este Órgano Fiscalizador ejerce sus funciones de control conforme a planes y programas previamente elaborados, que abarcan las materias más relevantes en un estricto orden de prioridades según su trascendencia jurídica, económica y social, cuya preparación y desarrollo requiere de significativos recursos humanos, financieros y materiales que, por su escasez, necesariamente deben ser aplicados con cuidadoso resguardo para asegurar una fiscalización eficiente y eficaz (aplica dictámenes N°s . 37.151 y 57.399, ambos de 2009, y 22.752, de 2010).

Sin perjuicio de lo anterior, es importante recordar además, que de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 3° de la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa.

Ahora bien, y en el caso de existir eventuales vicios que pudieren afectar la legalidad de un acto, el legislador ha dotado a la Administración activa de potestad invalidatoria, en virtud de la cual, y acorde con lo dispuesto en el artículo 53 de la citada ley N° 19.880, la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto.

Sin embargo, dicha potestad invalidatoria tiene como límite aquellas situaciones jurídicas consolidadas sobre la base de la confianza de los particulares en la actuación legítima de los órganos de la Administración, de manera que sus consecuencias no pueden afectar a terceros que adquirieron derechos de buena fe al amparo de las mismas (aplica criterio contenido en dictámenes N°s. 59.282, de 2012 y 9.686, de 2014).

Por su parte, en cuanto a la información que se solicita se obtenga del Servicio de Impuestos Internos, cumple con informar que ella debe ser requerida directamente al jefe superior de ese organismo, quien es el responsable de dar cumplimiento a tal requerimiento, con arreglo a lo previsto en los artículos 9° y 10° de ley N° 18.918, -Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional-, procediendo la intervención de esta Contraloría en los aspectos relacionados con la aplicación del referido artículo 10 (aplica criterio contenido en dictámenes N°s. 46.007, de 2003 y, 44.777 de 2007).

En otro orden de consideraciones, y en relación con la legalidad y compatibilidad entre el ejercicio del cargo público que desempeña el señor nombre reservado, y el de gerente general de la sociedad nombre reservado y Cía. Ltda., es dable indicar, que el inciso primero del artículo 56, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, preceptúa que "Todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley.", precisando en su inciso segundo, que son incompatibles con el ejercicio de la "función pública" las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a asuntos específicos o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan.

Luego, el N° 6, del artículo 62, del citado texto legal, señala que las "autoridades y funcionarios" deben abstenerse de participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que les reste imparcialidad, consagrando en su artículo 12 el principio de abstención, en el contexto de un procedimiento administrativo, fijando las causales que suponen la ausencia de imparcialidad en ese marco.

De tal modo, la finalidad de la preceptiva en análisis es impedir que tomen parte en la resolución, examen o estudio de determinados asuntos, aquellos servidores que puedan verse afectados por un conflicto de interés en el ejercicio de su empleo o función, aun cuando dicha posibilidad sea sólo potencial, para lo cual deberán cumplir con la referida obligación, tal como ha sido precisado en los dictámenes N°s 35.738 y 75.791, ambos de 2011, y 9 722 de 2012.

En este punto, es dable prevenir que para establecer la existencia o no de un conflicto de interés, con la consiguiente abstención del funcionario de intervenir en la materia de que se trate, es necesario el análisis específico en cada caso, lo cual no resulta factible en la situación planteada, atendido, -como se dijo-, lo genérico de la presentación y la ausencia de elementos que permitan acotar qué decisiones o actuaciones en particular podrían ser objeto de reproche (aplica dictamen N° 3.524, de 2014).

Finalmente, se remiten para los fines pertinentes, copias fotostáticas de la escritura pública de constitución de la sociedad nombre reservado y Cía. Limitada, y modificaciones al mencionado instrumento público.

Transcríbase al señor Diputado Fidel Espinoza Sandoval, al Director Regional del Servicio Agrícola y Ganadero, Región de Los Lagos, y a la Contraloría Regional de Los Lagos.

Saluda atentamente a Ud., nombre reservado

Contralor General de la República