Continuidad de contratos públicos tras fusión de sociedad adjudicataria y prohibición de cesión

N° 25.297 Fecha: 08-X-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General don nombre reservado, en representación de la empresa Medtronic Chile SpA, consultando si aquella entidad puede continuar con las obligaciones contraídas con diversos centros hospitalarios, con una distinta razón social, toda vez que se encuentra en un proceso de absorción.

Indica que, a su juicio, no existiría impedimento para que la entidad absorbente continúe con la ejecución de los contratos que indica, ya que no estaría dentro de la hipótesis prevista en el artículo 14 de la ley N° 19.886.

Requeridos de informe, el Instituto Nacional del Tórax y el Hospital San José manifiestan que la operación no constituiría una contravención al mencionado artículo 14, ya que no existiría una cesión de derechos en los términos contemplados por esa norma.

Asimismo, se solicitó informe al Hospital Doctor Guillermo Grant Benavente, el cual a la fecha no ha sido recibido, por lo que se emite el presente pronunciamiento sin ese antecedente.

Sobre el particular, cabe indicar que el inciso primero del aludido artículo 14 dispone que “Los derechos y obligaciones que nacen con ocasión del desarrollo de una licitación serán intransferibles”.

De la misma manera, el artículo 74 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, expresa que el contratista no podrá ceder ni transferir en forma alguna, total ni parcialmente los derechos y obligaciones que nacen del desarrollo de una licitación, y en especial los establecidos en el contrato definitivo, salvo que una norma legal especial permita la cesión de derechos y obligaciones.

Por su parte, el inciso primero del artículo 99 de la ley N° 18.046 -aplicable en la especie según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 424 del Código de Comercio-, señala que “La fusión consiste en la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados”.

Al respecto, el dictamen N° 47.087, de 2008, de este origen, precisó respecto a esta figura que “no opera sobre la base de la transferencia individual de determinados bienes, sino mediante una suerte de transmisión o sucesión a título universal del total del patrimonio de la o las sociedades absorbidas, así como de las acciones en que se encuentra dividido su capital” y que “en virtud de la fusión, las referidas universalidades jurídicas se reúnen en la absorbente o en el nuevo organismo societario, en su caso, pasando las precitadas entidades a constituirse en las continuadoras legales de las fusionadas, y titulares de los derechos y obligaciones correspondientes, sin solución de continuidad”.

Así, en virtud de la fusión, las referidas universalidades jurídicas se reúnen en la absorbente o en el nuevo organismo societario, en su caso, pasando las precitadas entidades a constituirse en las continuadoras legales de las fusionadas, y titulares de los derechos y obligaciones correspondientes, sin solución de continuidad.

De lo anterior aparece que, en el caso de que la sociedad originaria haya suscrito un contrato con la Administración, una nueva resultante del proceso de fusión podrá continuar con su ejecución, pues en tal situación no se está frente a una cesión de derechos y obligaciones, por lo que no se vulnera la prohibición del artículo 14 de la ley N° 19.886. Lo anterior, por cierto, en la medida que esta última persona jurídica cumpla con las exigencias previstas en los documentos que rigieron la respectiva licitación (aplica criterio contenido en el dictamen N° 16.156, de 2016, de este origen).

Finalmente, cabe indicar que, en principio, resulta necesario que se modifiquen los respectivos contratos suscritos por la empresa Medtronic Chile SpA, atendido que, tras la fusión, los negocios de aquella pasarán a una nueva persona jurídica. De igual modo, se deberán sustituir las respectivas garantías de fiel y oportuno cumplimiento de las correspondientes convenciones, además de verificar que la nueva empresa se encuentre inscrita en el registro de proveedores, de ser procedente (aplica dictamen N° 80.906, de 2014).

Saluda atentamente a Ud.

nombre reservado

Contralor General de la República