Base de cálculo de multas por atraso en convenio marco: inclusión del IVA

N° 12.083 Fecha: 17-II-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General don nombre reservado, en representación de Sociedad de Gestión e Inversiones Santa Mónica Limitada, solicitando la revisión del monto que Carabineros de Chile le cobra por concepto de multa por atraso en la entrega de pellet equino que esa institución policial adquirió por la vía de convenio marco. Reclama, en particular, que en el cálculo se incluyó el impuesto al valor agregado -en adelante, IVA-, en circunstancias que el “valor del producto” no lo considera. Agrega que esa es la posición que comparte la Dirección de Compras y Contratación Pública, y que no corresponde que la institución policial interprete un contrato en el que no fue parte, como acontece con las cláusulas del convenio marco aludido. Requerido su informe, la Dirección Nacional de Logística de Carabineros de Chile señala que se ajustó al convenio marco al aplicar las multas, pues para calcularlas consideró que el valor de las especies que debe pagar para adquirirlas, incluye ese impuesto. Agrega que al emitirse la orden de compra su entidad se vincula contractualmente con el proveedor, surgiendo para ambos derechos y obligaciones que están reglados en el aludido convenio marco y en sus bases, por lo que en su calidad de contratante interpreta esas disposiciones. Oficiado también el Servicio de Impuestos Internos, esa entidad indica que no le corresponde pronunciarse sobre los alcances comerciales de una operación entre las partes para fines que no sean estrictamente tributarios, como ocurre en la especie. Finalmente, la Dirección de Compras y Contratación Pública informa que los valores ofertados por los proponentes en la licitación que dio origen al convenio marco de la especie fueron ingresados sin IVA, y de esa misma forma fueron evaluados. De ello, desprende que las multas deben calcularse sobre valores netos, esto es, sin comprender dicho tributo. Sobre el particular, cabe señalar que el decreto N° 95, de 2006, del Ministerio de Hacienda, define en el N° 6 de su artículo 7° el “Catálogo de Convenios Marco” como la lista de bienes y/o servicios y sus correspondientes condiciones de contratación, previamente licitados y adjudicados por la Dirección de Compras y Contratación Pública y puestos a disposición de los órganos de la Administración del Estado a través del Sistema de Información, pudiendo las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública recurrir a ellos en las condiciones que ahí se establecen. Su artículo 11 añade que la suscripción de convenios marco no será obligatoria para dichas reparticiones conforme a los criterios que ahí se expresan. A su vez, es útil tener presente que de acuerdo a la letra d) del artículo 30 de la ley N° 19.886 –aplicable supletoriamente en virtud de los artículos 1° y 11 de la ley N° 18.928–, a la Dirección de Compras y Contratación Pública le corresponde licitar bienes y servicios a través de la suscripción de convenios marco, y los organismos públicos regulados por esa ley están obligados a comprar en ellos, relacionándose directamente con el contratista adjudicado, salvo que obtuvieren condiciones más ventajosas por su propia cuenta. Pues bien, conforme con lo previsto en el artículo 11 del decreto N° 95, ya aludido, la suscripción de convenios marco no es obligatoria para las Fuerzas Armadas y las de Orden y Seguridad Pública –entre las que se encuentra Carabineros de Chile–, pero que en caso de utilizar esa forma de contratación, deben estarse a la regulación que le da la ley N° 19.886, que faculta a la Dirección de Compras y Contratación Pública para licitar y adjudicar los bienes y servicios por esta vía, correspondiendo a cada servicio adquirente la función de vincularse sin intermediarios con los proveedores adjudicados. Por su parte, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 18 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda –según el cual cada convenio marco se regirá por sus bases, el contrato definitivo si fuere del caso y la respectiva orden de compra–, la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 7.640, de 2013, entre otros, ha manifestado que las condiciones de la correspondiente contratación, incluida la configuración de las obligaciones del prestador, provienen enteramente de los términos establecidos en las bases de la licitación y en la oferta, de manera que, cuando los organismos públicos interesados generen la orden de compra que los vinculará directamente con tales adjudicatarios, adhieren a las regulaciones ahí establecidas. Asimismo, agrega que la licitación de convenios marco tiene como propósito que la Dirección de Compras y Contratación Pública seleccione al oferente que esté en condiciones de suministrar a las entidades que lo requieran determinados bienes o servicios, en los términos que para tal efecto se definan en las bases pertinentes y en la oferta respectiva. De este modo, al celebrarlos no adquiere bienes muebles o servicios, sino que obtiene del adjudicatario el compromiso de que este suministre a las entidades los que ellas le soliciten (aplica dictamen N° 27.327, de 2007). Por lo tanto, si bien la Dirección de Compras y Contratación Pública es quien licita, selecciona y adjudica, son las entidades públicas que requieren los bienes quienes finalmente pagan el precio a cambio del producto que reciben de los proveedores, generándose este vínculo jurídico a través de la emisión de la orden de compra, como ocurrió en este caso entre la recurrente y la Dirección Nacional de Logística de Carabineros de Chile. En la especie, el numeral 11 de las bases que rigieron el proceso licitatorio en cuestión –aprobadas por la resolución N° 55, de 2009, de la Dirección de Compras y Contratación Pública– señala que los adjudicatarios podrán ser sancionados por las entidades con el pago de multas por el retardo en la entrega del producto, la que se aplicará por cada día hábil de atraso y se calculará como un 5% del valor del producto solicitado. De lo anterior se desprende que el pliego de condiciones dispone que quien sancionará al proveedor en caso de atraso es la entidad contratante, otorgando de esta forma a la adquirente la potestad de ponderar si concurren los supuestos que hacen procedente la multa correspondiente y por consiguiente, la determinación de su monto, ciñéndose, por cierto, a las bases respectivas (aplica criterio de dictamen N° 7.640, de 2013). No obsta a lo señalado que no se haya recogido la misma disposición en el convenio marco y que en su numeral 9.1 le entregue esa facultad, además de la entidad contratante, a la Dirección de Compras y Contratación Pública, pues ese documento debe interpretarse a la luz del principio de estricta sujeción a las bases. En todo caso, su numeral 2 reconoce la preeminencia del pliego de condiciones como marco básico de su aplicación. En los hechos, el recurrente no refuta la existencia de retardo en el cumplimiento de sus obligaciones, y tampoco alega caso fortuito o fuerza mayor, por lo que se configuran los supuestos para la procedencia de las multas, centrándose su requerimiento en la determinación del “valor del producto solicitado” sobre el cual estas deben calcularse. Ahora bien, ni las bases administrativas ni el contrato especifican qué debe entenderse por ese valor, ni tampoco si para efectos del cálculo de las multas debe considerarse el monto neto del bien, o por el contrario, su precio total, con impuestos incluidos. Por esta razón, se hace necesario hacer un análisis armónico tanto de las disposiciones del pliego de condiciones, como del convenio marco. Así, de los antecedentes aparece que efectivamente –tal como señala la Dirección de Compras y Contratación Pública en su informe–, las ofertas fueron presentadas a través del portal www.mercadopublico.cl , ingresándose únicamente el valor neto del producto, sin considerar impuestos, cumpliendo así con el N° 11, apartado “Presentación Oferta Técnica y Económica”, numeral 7, de las bases administrativas que dispone que “deberán presentar el precio de los ítems ofertados, en pesos chilenos, en números enteros sin decimales y sin IVA”. De acuerdo al N° 1 del apartado “Procedimiento de Evaluación de Ofertas”, del referido N° 11, la evaluación de las ofertas se realizó considerando “la información requerida en la Ficha Electrónica”, esto es, sin considerar el aludido tributo, de la misma forma que se establece en el apartado “Vigencia de las condiciones comerciales”, de igual numeral, que “Las condiciones comerciales de los Productos y/o Servicios para Emergencias ofertados por el Adjudicatario serán publicadas en el catálogo Electrónico de Convenios Marco y se mantendrán vigente por toda la duración del convenio”. Así, es dable concluir que las bases administrativas exigieron que las ofertas se presentaran como valor neto, es decir, sin considerar el IVA, y de esta forma se evaluaron y se publicaron en el catálogo una vez adjudicadas. Luego, resulta concordante con el mismo pliego de condiciones entender que cuando estos se refieren al “valor del producto solicitado” al regular las multas, la Administración no consideró en él los impuestos asociados, por lo que estos no deben considerarse tampoco en la base de cálculo de las mismas. Refuerza lo anterior el hecho de que cuando el pliego de condiciones quiso referirse al precio final, lo denominó “monto total” del acuerdo, como ocurrió a propósito de la garantía de fiel cumplimiento, redacción que marca una diferencia con aquella utilizada para las multas. En virtud de lo expuesto, cabe señalar que en la licitación de la especie no procede considerar el IVA en el “valor del producto solicitado”, para efectos del cálculo de multas por incumplimiento de contrato, debiendo por lo tanto, esa Dirección Nacional de Logística, tomar las medidas necesarias para recalcular aquellas que hayan sido aplicadas sin ajustarse a lo señalado en este dictamen. Transcríbase al señor nombre reservado, a la Dirección de Compras y Contratación Pública y al Servicio de Impuestos Internos. Saluda atentamente a Ud., nombre reservado

Contralor General de la República Subrogante